CE-11001-03-15-000-2017-01993-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara el derecho a la igualdad / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - Se configura por violación del principio a la igualdad, más no por el desconocimiento del precedente En el caso concreto, estima la Sala que procede el amparo del derecho fundamental a la igualdad, considerando que la interpretación sobre el tema de la sanción moratoria para docentes resultó contraria a los principios de la Constitución Política, como lo concluyó la Corte Constitucional en la Sentencia SU-336 de 2017 al examinar múltiples casos con identidad fáctica y jurídica al caso de la hoy tutelante, por lo que habrá de acogerse esa interpretación. Para la Corte, la interpretación que se hizo de la improcedencia de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a docentes oficiales tema desconoció el mandato contenido en el artículo 53 de la Carta que busca proteger el derecho a la seguridad social de los trabajadores y el pago oportuno de las prestaciones sociales. Disposición que debe analizarse a la luz del derecho a la igualdad, en tanto que el constituyente no diferenció entre unos trabajadores que sí deben gozar del derecho al pago oportuno y otros que no. Y aún más cuando este mismo artículo dispone que ni la ley, ni los contratos, ni los acuerdos y convenios de trabajo pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores, sin hacer distinción alguna.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 1 / LEY 244 DE 1995 - ARTÍCULO 1 / LEY 244 DE 1995ARTÍCULO 2 / LEY 1071 DE 2006 - ARTÍCULO 2 / LEY 1071 DE 2006ARTÍCULO 4 / LEY 1071 DE 2006 - ARTÍCULO 5 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 19 / LEY 43 DE 1975 / LEY 60 DE 1993 / LEY 115 DE 1994 / LEY 1769 DE 2015 - ARTÍCULO 89

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la mora en el pago de las cesantías, ver: Corte Constitucional, sentencia de 18 de mayo de 2017, exp. SU-336, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. Con respecto a la sanción moratoria cuando hay incumplimiento en el pago de las cesantías, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 8 de junio de 2017, exp. 17001-23-33-000-201300575-01(4374-14), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sobre un aspecto específico de la pensión gracia para docentes oficiales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 26 de septiembre de 2012, exp. C-741, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. En cuanto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes, ver: Corte

Constitucional, sentencia de 7 de septiembre de 2016, exp. C-486, M.P. María Victoria Calle Correa. Con respecto a la liquidación de cesantías con base en normas especiales para los docentes, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de noviembre de 2006, exp. C-928, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01993-00 (AC)

Actor: JAVIER MORALES PELÁEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Javier Morales Peláez de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El señor JAVIER MORALES PELÁEZ, actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, “favorabilidad laboral, seguridad jurídica confianza legítima y certeza del derecho”1.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

“1. Que se protejan los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN y el derecho de IGUALDAD EN LAS DECISIONES JUDICIALES, además los principios constitucionales como FAVORABILIDAD LABORAL, SEGURIDAD JURÍDICA, CONFIANZA LEGÍTIMA y CERTEZA DEL DERECHO VULNERADOS por las decisiones adoptadas por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ, según datos proporcionados en Cuadro 6, que resolvió negativamente las pretensiones de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por mi poderdante en contra LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE IBAGUE, sentencia que fue confirmada o revocada según el caso por el Tribunal Administrativo del Tolima (…)

2. Que como consecuencia de la declaración anterior, ordene a quien corresponda, decretar la nulidad de los mencionados fallos, dejando sin efecto jurídico las providencias descritas en el Cuadro 7, las cuales fueron proferidas

por el JUZGADO PRIMERO (sic) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA respectivamente, que denegaron las pretensiones de la demanda y que en su 1 Folio 1. lugar se declare la Nulidad del acto administrativo contenido en el oficio mencionado en el Cuadro 7, los cuales resolvieron no reconocer, ni pagar la

sanción por mora por el pago tardío de las cesantías de mi mandante, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante las entidades de demandadas y hasta cuando se hizo efectivo del pago de la misma, establecida en la Ley 1071 de 2006.

3. Que se declare que el (la) docente tiene derecho a que las entidades demandadas LA NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SAOCIALES (sic) DEL MAGISTERIOMUNICIPIO DE IBAGUE le reconozcan y paguen la SANCION POR MORA, equivalente a un (1) día de retardo contados desde los setenta (70) días hábiles, después de haber radicado la solicitud de las cesantías ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

4. Que una vez reconocido derecho, se ordene el reconocimiento y pago de la sanción por mora de el (la) docente JAVIER MORALES PELÁEZ y en

contra de LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOMUNICIPIO DE IBAGUE, equivalente a un (1) día de retardo contados desde los setenta (70) días hábiles, después de haber radicado la solicitud de las cesantías ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

5. Se ordene a los accionados, de la manera más respetuosa, dejar sin efecto las sentencias despachadas desfavorablemente proferidas en primera y/o segunda instancia y en su lugar proferir en cada caso una nueva decisión

mediante la cual se acceda a las pretensiones de la demanda y se ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de conformidad con los lineamientos constitucionales y legales existentes, teniendo en cuenta esta vez, el precedente judicial sobre la aplicación de la Ley 1071 de 2006, al personal docente del sector oficial; construido por el H. Consejo de Estado y por la H. Corte Constitucional de manera reiterada y sean acogidas las pretensiones de la demanda.

6. Que una vez reconocida el derecho mencionado anteriormente, se ordene el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la Sanción Moratoria referenciada en el numeral anterior, de conformidad con el Art. 187 del C.P.C.A tomando como base la variación del índice de precios del consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la cesantía que ponga fin al proceso.

7. Ordena dar cumplimiento a la decisión adoptada en los términos del ART. 192 de la Ley 1437 de 2011 en lo que corresponde”2. 2 Folios 4-6.

2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El 22 de agosto de 2011 Javier Morales Peláez en su calidad de docente, le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Ibagué el reconocimiento y pago de las cesantías parciales. 2.2. Mediante Resolución No. 7102737 del 20 de diciembre de 2011 la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué le reconoció al accionante el pago

de sus cesantías parciales3. El pago de las cesantías se efectuó el 24 de mayo de 20124. 2.3. El 27 de junio de 2013 el demandante presentó una solicitud ante el Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se le reconociera la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales5. Mediante Oficio de 10 de julio de 2013 se negó la solicitud6. 2.4. La parte actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la decisión que le negó el pago de la sanción moratoria luego de surtirse audiencia de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación que declaró fallida la misma. 2.5. A través de sentencia del 21 de septiembre de 2016 el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué negó las pretensiones7, al considerar que el accionante no tiene derecho al reconocimiento a la sanción moratoria al considerar que en el régimen especial de los docentes no existe este beneficio. Y añadió que no es posible aplicar el principio de favorabilidad, porque el régimen especial consagra unas condiciones que compensan la falta de la sanción moratoria. 2.6. Esta decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 24 de febrero de 20178, por la misma razón: la sanción moratoria no se encuentra contemplada en el régimen especial de los docentes. Y además por 3 Folios 36 - 38. 4 Folio 39. 5 Folios 41 y 42. 6 Folio 43. 7 Folios 58-80. 8 Folios 81-107.

tratarse de una sanción rige el principio de tipicidad, según el que toda sanción debe estar consagrada en la ley, lo que excluye su aplicación por vía analógica conforme a los precedentes vertical y horizontal que versan sobre la materia.

3. Fundamentos de la acción 3.1. En primer lugar, el demandante explicó en qué consiste el auxilio de cesantías, cuándo se reconoce y expuso las normas que regulan la materia. 3.2. Seguido a esto aseguró que en su caso se cumplen todos los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y que las autoridades judiciales accionadas desconocieron el precedente, puesto que se hizo caso omiso a las decisiones en las que el Consejo de Estado ha accedido a la sanción moratoria para docentes.

Así como a la Sentencia SU-336 de 2017 proferida por la Corte Constitucional, en la que se concluyó que este sector sí tiene de derecho a la sanción moratoria. A su juicio esta situación vulnera su derecho a la igualdad en tanto a otros docentes con las mismas condiciones fácticas sí se les ha reconocido el beneficio, mientras que a ella no; lo que a su vez implica una vulneración a los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y favorabilidad. Explicó que antes de que se profirieran las sentencias cuestionadas ya existían decisiones del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional que reconocían el derecho a los docentes oficiales de ser beneficiarios de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, tal como la proferida el 25 de febrero de 2016 con ponencia de Gerardo Arenas Monsalve.

Enfatizó que incluso en algunas de estas sentencias se reprochó la posición del Tribunal Administrativo del Tolima, por ser lesiva a los derechos laborales de los profesores. Y también citó la Sentencia C486 de 2016 que profirió la Corte Constitucional sobre el tema. 3.3. A su vez, indicó que los jueces accionados incurrieron en violación directa de la Constitución Política, pues al negar el reconocimiento de la sanción moratoria violaron sus derechos a la igualdad y al debido proceso9. 9 Folios 10 y 11. 3.4. Por otra parte, aseguró que se configura un error inducido, dado que las autoridades judiciales hicieron una interpretación inadecuada de la Ley 1071 de 2006. 3.5. Finalmente, expuso que tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria, dado que está acreditado que el pago de las cesantías se realizó el 24 de mayo de 2012, a pesar de que se debió efectuar el 24 de noviembre de 2011; es decir que se realizó luego de los 70 días que tenía la entidad para cancelar.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 14 de agosto de 2017 el consejero ponente admitió la acción de tutela interpuesta por Javier Morales Peláez contra el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima; y vinculó al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 4.2. El Tribunal Administrativo del Tolima (fls.119-127) rindió informe en el que citó varios apartes de la sentencia cuestionada por vía de tutela, esto es, la

del 24 de febrero de 2017 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el proceso adelantado por el señor Javier Morales Peláez. Sumado a esto recordó que la acción de tutela no es una tercera instancia y que no se satisface el requisito de inmediatez por cuanto se superó el término considerado razonable para acudir a la acción de tutela cuando se trata de controvertir decisiones judiciales. Por último, señaló que el Consejo de Estado no tiene una tesis establecida en relación con el reconocimiento de la sanción moratoria a favor del personal docente por lo que la postura que adopte el juez en cualquier caso será plenamente válida. 4.3. El Juzgado Octavo Administrativo Oral de Ibagué (fls.129-130) por conducto de su titular, aseguró que en el caso no se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, que no se configura una vía de hecho pues la decisión adoptada se fundamentó en argumentos legales y se respetó en todo momento el derecho a un debido proceso, finalmente, destacó que la sentencia SU 336 de 2017 no había sido proferida a la fecha de proferida la decisión adoptada por ese juzgado. 4.4. El Ministerio de Educación Nacional (fls.132-134) señaló que en el caso sub examine no se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, además que el Ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela por lo que solicitó su desvinculación del presente trámite. 4.5. La Fiduprevisora S.A. (fls.140-141) en calidad de representante del Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio manifestó que la entidad actuó conforme a la normativa establecida y que no se configura en ningún momento vulneración de derechos fundamentales como lo pretende hacer valer el actor puesto que el proceso contencioso administrativo fue adelantado con el lleno de los requisitos legales y con el respeto del derecho fundamental al debido proceso del accionante.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 199110, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales y el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia en el caso 2.1. La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales11 y especiales12 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los 10 Decreto 2591 de 1991, artículo 1: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí

misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto". 11 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional. 12 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. Esto en razón a que al controvertir una decisión judicial mediante la acción de tutela entran en juego principios como la cosa juzgada y el juez natural. De manera que si los mencionados requisitos no se cumplen la acción de tutela no prosperará. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción. 2.2. En el caso se cumplen los requisitos generales contra providencias judiciales,

ya que: 2.2.1. Se trata de un asunto de relevancia constitucional en razón a que el caso involucra la posible vulneración de derechos fundamentales como la igualdad y la seguridad social, así como los principios de seguridad jurídica y favorabilidad en materia laboral; 2.2.2. Se expusieron los hechos y omisiones que motivaron la presente acción; 2.2.3. No se cuestiona una sentencia de tutela; 2.2.4. La acción de tutela se presentó en un término razonable tras conocer la decisión de segunda instancia, ya que esta se profirió el 24 de febrero de 2017 y la tutela se presentó el 21 de julio de 2017; y 2.2.5. Se cumple con el requisito de subsidiariedad, porque se agotaron todos los mecanismos de defensa judicial al alcance, ya que se presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y el debate se surtió tanto en primera como en segunda instancia. material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 2.3. Si bien el actor pretende que se dejen sin efectos las sentencias del 21 de septiembre de 2016, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito, y la de 24 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el análisis se efectuará respecto de la última de las citadas, considerando que se trata de la decisión de segunda instancia que confirmó íntegramente la sentencia proferida por el Juzgado.

2.4. Al cumplirse los anteriores requisitos, la Sala analizará si el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en una violación directa de la Constitución al no reconocer la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías al accionante. 2.5. No se estudiará el cargo relativo al desconocimiento del precedente, por dos razones: 2.5.1. No existe un criterio unificado al interior del Consejo de Estado sobre la materia, por lo que no puede concluirse que existe un verdadero precedente proveniente del máximo órgano contencioso administrativo; y 2.5.2. No se puede asegurar que las autoridades judiciales accionadas desconocieron la Sentencia SU–336 de 2017, en la que la Corte Constitucional explicó las razones por las que es inconstitucional negar la sanción moratoria a los docentes oficiales, puesto que esta se profirió con posterioridad a que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima hayan decidido el caso del tutelante. En consecuencia, no podría reprochársele a dichas autoridades haberse negado a aplicar un precedente inexistente para el momento en que expidieron las sentencias ahora cuestionadas.

3. Análisis del caso concreto 3.1. Para realizar el análisis sobre el defecto planteado –violación directa de la Constitución– en primer lugar se expondrá el debate sobre el reconocimiento a la sanción moratoria de los docentes oficiales; y en segundo lugar, se presentarán las consideraciones expuestas en la Sentencia de Unificación SU–336 de 2017. 3.2. Debate sobre el reconocimiento a la sanción moratoria por el pago

tardío de cesantías de los docentes oficiales 3.2.1. Sobre la sanción moratoria consagrada en el régimen general de servidores públicos La Ley 244 de 1995, que consagra el régimen general de las cesantías de los servidores públicos, dispone que el empleador tiene la obligación de pagar oportunamente esta prestación social. El propósito de este deber radica en brindarle al trabajador un apoyo para que pueda solventar sus necesidades económicas, en caso de llegar a quedar cesante –es decir sin empleo–, o para que pueda solventar necesidades como la educación y la vivienda. Si las cesantías no se cancelan oportunamente, su finalidad se desnaturalizaría, ya que la falta de pago oportuno implicaría no brindar el apoyo inmediato que el trabajador requiere cuando lo necesita. Bajo este escenario se desconocería la lesión que se causa día a día al mínimo vital de la persona que no tiene sustento económico para garantizar una subsistencia digna, en el caso de quedar sin empleo. En este ejemplo, el trabajador requiere sus cesantías lo más pronto posible, para lograr suplir sus necesidades básicas tal como son la alimentación y la vivienda. En este sentido, para la Corte Constitucional “…por tratarse de un respaldo económico para el acceso a bienes y servicios, o como único sustento en caso de quedar cesante, la mora en el pago de la misma desestabiliza el bienestar social del trabajador transgrede la finalidad por la cual fue instituida.”13 En consecuencia, en aras de garantizar que el empleador no desnaturalice la finalidad de las cesantías, la Ley 244 de 1995 estableció que la entidad pública

cuenta con los siguientes plazos: i) 15 días hábiles, contados a partir de la solicitud del interesado, para proferir el acto administrativo en el que reconozca las cesantías, si hay lugar a ello; y ii) 45 días hábiles, computados a partir de que el acto administrativo quede en firme, para realizar el pago. Si la entidad no procede de esta manera deberá cancelar un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo. Esto último es lo que se conoce como sanción moratoria14. 13 Corte Constitucional. Sentencia SU336 de 2017. 14 Ley 244 de 1995. ARTÍCULO 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley”. ARTÍCULO 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del

Esta norma, sin embargo, únicamente concebía el pago de cesantías definitivas, circunstancia que cambió con la expedición de la Ley 1071 de 2006, ya que en esta se contempló la posibilidad de reconocer a los servidores públicos cesantías parciales. Allí se dispuso que la entidad contaba con 15 días hábiles, luego de la solicitud del interesado, para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales, si se reunían los requisitos de ley. Añadió que si la solicitud estaba incompleta, la entidad debía requerir al interesado para que hiciera llegar los documentos faltantes, dentro de los 10 días hábiles siguientes al recibo de la petición. Sobre el pago, esta norma reprodujo lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, de manera que según la Ley 1071 de 2006, la entidad tiene el deber de pagar dentro de los 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales. Si la entidad no paga las cesantías dentro del término descrito, el servidor público tendrá derecho a un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago15. De lo anterior se infiere que aunque la Ley 1071 de 2006 modificó la Ley 244 de 1995, al permitir el reconocimiento de cesantías parciales para los servidores públicos, en últimas el propósito de la sanción moratoria se mantuvo, esto es, término previsto en este artículo. 15 Ley 1071 de 2006. “ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a

la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a

este.” “resarcir los daños que se causan [al trabajador] con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación”16 del auxilio de cesantías. 3.2.2. Sobre el régimen especial de cesantías de los docentes oficiales El recuento anterior, constituye el régimen general de cesantías de los servidores públicos. Sin embargo, esta regulación es diferente a la propia de los docentes oficiales, quienes por expresa disposición legal tienen un régimen especial, dentro del que se codifican las normas relativas a sus cesantías. Este régimen especial se encuentra contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma que hace una distinción entre los docentes, al señalar que los docentes nacionalizados –es decir los que fueron nombrados por una entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975– tienen derecho a que se les pague “un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año”. Mientras que los que se hayan vinculado a partir del 1 de enero de 1990 y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha tendrán derecho a recibir “un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el

mismo período”. Más allá de esta diferenciación, nada dice la norma sobre el pago de la sanción moratoria. 3.2.3. De lo expuesto surge el interrogante de si los docentes oficiales tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria, lo que se pueden sintetizar así: i) No existe una disposición expresa que regule la sanción moratoria en el régimen especial de docentes. Por lo que el régimen especial debe aplicarse como un todo sin acudir a lo dispuesto en las normas generales para servidores públicos. 16 Consejo de Estado. Sección Segunda. Consejero ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 8 de junio de 2017. Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00575-01(437414). Actor: María Emma Gómez Mejía. Demandado: Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. ii) El artículo 217 de la Ley 1071 de 2006 –ley en la que está consagrada la sanción moratoria