CE-11001-03-15-000-2017-01998-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA INTERPRETACIÓN NORMATIVA /

MESADA PENSIONAL DE DOCENTE / DESCUENTO A LAS MESADAS ADICIONALES La autoridad judicial demandada desplegó el debido análisis e interpretación de las normas sobre el particular, para concluir que, aunque en principio la Ley 812 de 2003, gobierna el monto de las cotizaciones a salud de los pensionados afiliados al FOMAG, es necesario hacer remisión a la Ley 91 de 1989, en lo relacionado con los descuentos sobre las mesadas adicionales. Por lo tanto, el descuento por salud que se efectuó al demandante sobre la mesada que percibía, se hizo con fundamento en la Ley 91 de 1989, que derogó tácitamente las Leyes 42 de 1982 y 43 de 1984, que prohibían los descuento sobre las mesadas adicionales. Con fundamento en lo anterior, la Sala considera que en el caso sub examine la labor interpretativa realizada las autoridades judiciales demandadas se encuentran debidamente sustentadas y razonadas y, en consecuencia, no es susceptible de ser calificada como un defecto sustantivo como pretende el actor, por cuanto la decisión de no acceder a la devolución de los aportes en salud que habían sido descontados de las mesadas adicionales de junio y diciembre de la pensión de la que es beneficiario, se fundamentó en un criterio jurídico admisible a la luz de la interpretación de las normas aplicables al caso concreto. Ahora bien, frente al cargo por desconocimiento del precedente judicial horizontal (…) se

advierte que las sentencias que citadas como precedente desconocido, fueron proferidas por las Subsecciones B, C y D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Como lo señaló la Sala en anterior oportunidad, en un caso en el que se invocó exactamente el mismo cargo, tal distinción resulta relevante si se tiene en cuenta que la providencia judicial, que se cuestiona por esta vía, fue proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En ese sentido, aunque en principio, se advierte que existe un criterio de interpretación y decisión diferente entre la sentencia objeto de tutela y las que se invocan como precedente horizontal desconocido, ese solo hecho no es suficiente para endilgar a la autoridad judicial demandada el desconocimiento del precedente judicial alegado, pues, como señaló párrafos atrás, en virtud de la autonomía judicial, dos jueces de igual jerarquía, pueden tener criterios diferentes al momento de dictar sentencia, siempre que se trate de decisiones con una carga argumentativa razonable y suficiente (…) Finalmente, frente al desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, se anota que la sentencia del 26 de agosto de 2010, que el actor citó, no tiene identidad de presupuestos fácticos ni jurídicos con el caso concreto, en la medida en que en ese caso la controversia giró en torno a la aplicación del régimen de transición, previsto en la Ley 100 de 1993, para efecto de liquidar el monto de la pensión de vejez. En los anteriores términos, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Segunda, Subsección A no incurrió en los defectos alegados y en ese entendido la Sala confirmará la providencia impugnada.

FUENTE FORMAL: LEY 42 DE 1982 / LEY 43 DE 1984 / LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01998-01(AC)

Actor: ABEL SANTAMARÍA SÁNCHEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTROS La Sala decide la impugnación presentada por la demandante contra la sentencia del 14 de septiembre de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que resolvió negar la solicitud de amparo interpuesta por

el señor Abel Santamaría Sánchez.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Abel Santamaría Sánchez ejerció acción de tutela contra la citada autoridad, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Comprobados como están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito DEJAR SIN EFECTOS las sentencias de primera instancia de fecha 04 de mayo de 2017 proferida

por el JUZGADO CINCUENTA Y SEIS (56) ADMINISTRATIVO DEL

CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C. y de segunda instancia de fecha 05 de julio de 2017 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” – Magistrada Ponente DRA: CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO, teniendo en cuenta el salvamento de voto efectuado por el MAGISTRADO DR. NESTOR JAVIER CALVO CHAVES, los argumentos de orden legal y jurisprudencial presentados con la tutela y la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado sobre la materia.

SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA –

SUBSECCIÓN A y al JUZGADO CINCUENTA Y SEIS (56)

ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C. profieran sentencias de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para que a través de la FIDUPREVISORA S.A. en calidad de administradora de los recursos del mencionado fondo REINTEGRE a la señora (sic) ABEL SANTAMARÍA SÁNCHEZ identificado con la cédula de ciudadanía Nº 17.183.756 expedida en Bogotá los valores descontados por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre y así mismo SUSPENDERLOS.

TERCERO: le solicito al HONORABLE CONSEJO DE ESTADO tener en cuenta que mi representado es una persona de protección especial de la

tercera edad pues tiene 69 años de edad, siendo un sujeto de especial protección constitucional, más aun teniendo en cuenta que su único sustento es la mesada pensional.” 1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El señor Abel Santamaría Sánchez se desempeñó como docente al servicio del

Magisterio Oficial Colombiano. Mediante Resolución 00520 de 4 de febrero de 2003, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante el FOMAG, le reconoció la pensión vitalicia de jubilación. Manifestó que la Fiduciaria la Previsora S.A., en calidad de administradora de los recursos del FOMAG, ha realizado el descuento y pago de las deducciones en salud, sobre la mesada pensional y sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, del 12 % de cada una. El 30 de marzo de 2011, solicitó a la Fiduciaria Previsora S.A en calidad de administradora del patrimonio del FOMAG el reintegro indexado y suspensión de los descuentos del 12 %, con destino a salud, de las mesadas adicionales de junio y diciembre. La Fiduciaria Previsora S.A, mediante Oficio 2011-057699 del 12 de abril de 2011, resolvió la solicitud de manera negativa nuevamente el 31 de marzo de 2011 el actor radicó nueva petición en la que reiteró su solicitud y mediante Oficio 2011ER47158 del 27 de abril de 2011 se negó lo solicitado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el actor demandó los oficios

referidos, con el fin de que se suspendieran los descuentos efectuados en las mesadas adicionales con destino al régimen contributivo de salud. 1 Folio 13 del expediente. El Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo Oral de Bogotá, en sentencia de 5 de julio de 2015, negó las pretensiones de la demanda al considerar que la norma expresamente consagra el descuento por concepto de aportes de salud e incluye las mesadas adicionales según lo dispuesto en el artículo 8 numeral 5 de la Ley 91 de 1989. El demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, del cual conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que en providencia del 4 de mayo de 2017, confirmó la decisión de primera instancia.

3. Argumentos de la tutela EL demandante manifestó que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente y en defecto sustantivo por aplicación indebida de la norma, con fundamento en las razones que se pasan a exponer.

El Tribunal autorizó la aplicación de la reforma introducida con la Ley 812 de 2003, únicamente en lo desfavorable, al punto que la mesada pensional se ve menguada en mayor medida que los pensionados del régimen ordinario. Afirmó que el Tribunal aplicó el régimen y monto de cotización de los docentes afiliados al FOMAG que es el contenido en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, no obstante, mantuvo vigente la norma “especial y contraria”, es decir, el artículo 8 de la Ley 91 de 1989.

Para sustentar el desconocimiento del precedente judicial, citó las sentencias expedidas por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del: (i) 29 de julio de 2016, expediente con radicado 2015-0021-01 (Subsección C); (ii) 26 de agosto de 2016, expediente con radicado 2014-00548-01 (Subsección C); (iii) 21 de abril de 2016, expediente 2014-00591-01 (Subsección D) y, (iv) 7 de diciembre de 2016, expediente 2015-0091-01 (Subsección C).

4. Oposición La Juez 56 Administrativo de Bogotá manifestó que la providencia endilgada no incurrió en ninguno de los defectos alegados, frente al defecto sustantivo indicó que el fundamento de la sentencia estuvo en que el artículo 81 de la Ley 812 de 2004 no derogó lo dispuesto en el artículo 8º, numeral 5º de la Ley 91 de 1989, en cuanto al aporte de los pensionados al Fondo sobre las mesadas pensionales a su cargo, incluidas a las adicionales, pues únicamente modificó lo concerniente a la tasa de cotización.

En ese sentido, explicó que si se derogara o subrogara el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989 que consagra para los afiliados al fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la obligación de aportar también sobre las mesadas pensionales adicionales, implicaría desconocer el régimen especial de los docentes en materia prestacional. El Ministerio de Educación Nacional, propuso la excepción de falta de

legitimación en la causa por pasiva afirmó que no cuenta con la competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la presente acción de tutela.

5. Providencia impugnada La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado mediante fallo del 14 de septiembre de 2017, negó la solicitud de amparo al considerar que el análisis normativo efectuado por la autoridad judicial demandada se sustentó en la vigencia de las normas aplicables al caso concreto.

6. Impugnación El señor Abel Santamaría Sánchez impugnó la anterior decisión, reiteró los argumentos del escrito inicial e indicó que no se realizó un pronunciamiento de fondo respecto de la vulneración de derechos alegada, ya que a su juicio al momento de proferir fallo no se tuvo en cuenta los argumentos de tipo constitucional y legal presentados en el escrito inicial.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto.” Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable. En el presente caso el señor Abel Santamaría Sánchez solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al mínimo vital, que considera vulnerados por el Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. A la Sala le corresponde estudiar si las autoridades judiciales demandadas con sus actuaciones vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor.

1. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad2.

Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional3. 2 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009,

Exp. AC 2008-01063-01. 3Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de

agosto de 20144, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, 4 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA. salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii)Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los

derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución.

2. Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción el actor pretende que se deje sin efecto la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y, en consecuencia, se ordene la devolución de los aportes que se descontaron de las mesadas adicionales, con destino al Sistema General de

Seguridad Social en Salud. A juicio del demandante, las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto sustantivo por la indebida interpretación de las normas aplicables al asunto objeto de estudio y en desconocimiento del precedente judicial. Siendo así, a la Sala le corresponde determinar si las autoridades judiciales incurrieron en los defectos invocados, en los siguientes términos.

Del defecto sustantivo Se presenta el denominado defecto sustantivo cuando la decisión judicial es proferida con fundamento en una norma claramente inaplicable al caso concreto, ya sea porque perdió vigencia, porque su aplicación resulta del todo inconstitucional o, porque su contenido no guarda relación de conexidad material con los presupuestos de hecho a los cuales se ha aplicado5. No obstante, para que se predique tal defecto es preciso tener en cuenta que la acción de tutela no puede interponerse para controvertir la razonable interpretación de una norma legal o reglamentaria, en razón de que los jueces son autónomos para escoger entre diversas interpretaciones de una disposición legal, la que consideren más acorde con el ordenamiento jurídico (art. 230 de la Constitución Política). En este punto es preciso recordar uno de los varios pronunciamientos de la Corte Constitucional, que señala: "Sólo las actuaciones judiciales que realmente contengan una decisión arbitraria, con evidente, directa e importante repercusión en el proceso, en perjuicio de los derechos fundamentales, pueden ser susceptibles de ataque en sede constitucional. No así las decisiones que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico, que pueda ser admisible a la luz del ordenamiento, o interpretación de las normas aplicables, pues de lo contrario se estaría atentando contra el principio de la autonomía judicial"6. Del desconocimiento del precedente judicial Esta Sala7 se refirió al precedente judicial como la manera en que se ha decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Es decir, el precedente judicial no lo

conforma un solo caso, sino una serie de pronunciamientos que terminan convirtiéndose en reglas de derecho específicas que deben aplicarse en los casos similares. Según la Corte Constitucional, el precedente judicial “es aquel antecedente de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar 5 Corte Constitucional, Sentencia T-1009 de 2000. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-100 de 1998. 7 En providencia de 3 de julio de 2013, Consejero Ponente Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, radicado número: 11001-03-15-000-2013-00725-00. necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia.”8 La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que9: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que

está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de últimas instancias en cada una de las jurisdicciones no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el máximo órgano de cada jurisdicción. Dicho de otro modo, las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto la última instancia de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es 8 Ver, entre otras, la sentencia T-292 de 2006. 9 Sentencia T-158 de 2006. absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios

de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’10; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo”11. En síntesis, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas12:

1. En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció13. 10 Sentencia T-688 de 2003. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho

a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen.” 11 Ver entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. 12 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 13 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe una regla jurisprudencial que el juez natural hubiese dejado de aplicar.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen

diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto14.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

3. Caso concreto Lo primero que conviene decir es que los argumentos en los que el actor sustentó la solicitud de amparo fueron exactamente los mismos que se debatieron y descartaron en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que formulara reparos concretos en los que funda el alegado defecto sustantivo, más allá de la simple apreciación subjetiva que le merece la aplicación de las mencionadas normas. caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica.” (Se destaca).

14 Para la Corte Constitucional la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T 443 de 2010. Para el efecto, la Sala se permite transcribir en extenso las consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para concluir por qué resultaba aplicable la Ley 812 de 2003, al caso objeto de estudio y por las que no procedía ordenar la devolución de los aportes pretendidos, así: “Inicia esta Sala Mayoritaria el estudio a que convoca el recurso propuesto, señalando que no existe discusión en torno a la obligatoriedad de aportar para salud en la forma dispuesta por la Ley 812 de 2003; sino que la discusión se suscita en torno a los descuentos que se realizan de las mesadas adicionales. Es decir que queda claramente determinado que desde la vigencia de la Ley 91 de 1989 y hasta la expedición de la Ley 812 de 2003, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cotizaron tan solo el 5 % de cada una de sus mesadas pensionales con destino a salud. El artículo 8 de la Ley 91 de 1989 fue modificado por el artículo 81 de la Ley 812 de 2002, en lo concerniente a la tasa de cotización – pasándola del 5 % al 12 %. Lo que se repite, no está cuestionado; se discute entonces parcialmente el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 que

ordena el descuento sobre todas las mesadas pensionales, incluyendo las adicionales, que constituye el aspecto cuestionado en este proceso. La situación bajo estudio se presenta seguramente porque el argumento de la tasa de cotización en salud fue considerable, sin tomarse en consideración que el artículo 8º, 5º de la Ley 91 de 1989 establecía la obligación de los docentes del descuento aún sobre las mesadas adicionales. (…) El Decreto 1073 de 2002, que es traído a colación por el juzgado de instancia para sustentar la decisión, es aquel “por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media” en su artículo 1º señala: Artículo 1o. descuentos de mesadas pensionales . De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o instituc