CE-11001-03-15-000-2017-02013-01(AC)-2018

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA

[L]a parte actora ejerció acción de tutela en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al considerarlos vulnerados por haber incurrido en mora judicial, dado que a la fecha de interposición de la petición de amparo, no se ha dictado sentencia dentro del proceso que, en ejercicio de la acción de nulidad simple, promovió el señor [J.I.M.L.] en contra del Ministerio de Defensa Nacional, tramitado con el número de radicado (...) Para la Sala es comprensible que el actor tenga algún interés en un proceso de simple nulidad en el que se discute la legalidad de un acto por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; sin embargo, no se advierte que haya participado en el mismo en calidad de parte o de coadyuvante, o que bajo el estado actual de cosas, se le esté causado una afectación directa a algún derecho fundamental. (...) en este caso si bien pidió la defensa de sus derechos fundamentales, lo cierto es que no demostró la situación particular y concreta vulneradora que afirma que se generó en su caso por cuenta del trámite censurado. En efecto, en dicho proceso el tutelante no actúa como parte ni alegó hacerlo como coadyuvante, además, la Sala echa de menos el medio de prueba que indique cómo el trámite censurado le causará una afectación directa,

cuestiones estas que darían por satisfecha su legitimación en la causa para actuar FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 46 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 49 / DECRETO 1069 DE 2015

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la legitimación en la causa por activa, consultar la sentencia T-531 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02013-01(AC)

Actor: FABIO WERTINO MUÑOZ LÓPEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el señor Fabio Wertino Muñoz López en contra de la sentencia de 8 de noviembre de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El 4 de agosto de 2017, el señor Fabio Wertino Muñoz López, actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela en contra de la Subsección B de la Sección

Segunda del Consejo de Estado, con el fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Tales derechos los consideró vulnerados por la referida autoridad judicial, por haber incurrido en mora judicial, dado que a la fecha de interposición de la petición de amparo, no se ha dictado sentencia dentro del proceso que, en ejercicio de la acción de nulidad simple, promovió el señor Jorge Iván Mina Lasso en contra de la Nación Ministerio de Defensa Nacional, tramitado con el número de radicado 11001-03-25-000-2013-00850-00. 1.2. Hechos La solicitud de tutela se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  El señor Jorge Iván Mina Lasso en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que se declarara la nulidad del Decreto 1858 de 2012 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”.  Por reparto, el conocimiento de la acción de nulidad simple le correspondió a la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado.  La demanda fue radicada el 23 de mayo de 2013 y, a la fecha, no se ha proferido sentencia.  Ante la demora, el señor Muñoz López presentó una petición a la Procuraduría General de la Nación con el fin de que “ejerza las funciones

asignadas en el artículo 24 del Decreto Ley 262 de 2000”. Sin embargo, esta entidad remitió la solicitud al Consejo de Estado, de quien no ha recibido respuesta alguna. 1.3. Fundamentos de la solicitud A juicio del peticionario, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales por mora judicial, al no proferir la sentencia en el proceso nulidad simple al que se ha hecho referencia. Afirmó que es miembro activo de la Policía Nacional del nivel ejecutivo desde septiembre de 1994; que siempre ha existido incertidumbre sobre cuál es el régimen de asignación de retiro que los cobija. Agregó que ha pasado un año desde que la Procuraduría remitió su solicitud a la Sección Segunda del Consejo de Estado y no ha recibido respuesta alguna. 1.4. Pretensiones El actor solicitó: “se ampare el derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, por la demora injustificada al definir un proceso que ya culminó con las etapas procesales, por lo tanto, se ordene al que corresponda que, dentro de un término perentorio, dé prelación al expediente y se dicte el fallo que dirima el conflicto”1. 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 10 de agosto de 2017, se requirió al actor para que aclarara su escrito de tutela en punto de las pretensiones. Una vez subsanada, el despacho sustanciador admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar a los integrantes de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en calidad de autoridad judicial demandada, para que ejerciera el derecho de defensa y rindiera

los respectivos informes frente al objeto de la acción. Asimismo, se ordenó vincular al señor Jorge Iván Mina Lasso y a la Policía Nacional como terceros interesados en las resultas del proceso. 1.6. Contestaciones 1.6.1 La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado No contestó pese a haber sido notificado en debida forma2. 1.6.2 La Policía Nacional El Secretario General de la Policía Nacional solicitó ser desvinculado del presente proceso comoquiera que no tiene legitimación en la causa por pasiva en tanto es el Consejo de Estado a quien le corresponde resolver la demanda en contra del Decreto 1858 de 2012. 1.6.3 El señor Jorge Iván Mina Lasso No contestó pese a haber sido notificado en debida forma3. 1 Folio 20 Anv. 2 Folio 42 3 Folio 41 1.7 Sentencia de Primera Instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia de 8 de noviembre de 2017 declaró la improcedencia de la solicitud de amparo por considerar que el señor Muñoz López no se encuentra legitimado por activa en la presente solicitud comoquiera que no es parte en el proceso en el que alega, se ha presentado mora judicial, pues consideró las presuntas irregularidades que pudieron presentarse en la demanda de nulidad, solo pueden ser alegadas por las partes intervinientes en el proceso. En cuanto al derecho de petición señaló que el actor no allegó ningún documento contentivo de una solicitud elevada a la Procuraduría General de la Nación. 1.8 Impugnación El señor Muñoz López impugnó la decisión de primera instancia y solicitó que se

acceda a la solicitud de amparo. Indicó que si bien es cierto, no es el demandante en el proceso que cursa ante la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que, lo que se debate allí son derechos personalísimos de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y que, el abogado, en el proceso de nulidad simple, actúa en representación de quienes puedan resultar afectados o beneficiados con el acto demandado. Afirmó que en nada afecta al abogado si la Sala profiere pronunciamiento de fondo en los términos que señala la Ley y que, por el contrario, beneficia a todos los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. En cuanto a la petición señaló que en su escrito de tutela precisó con certeza el objeto de su solicitud, el número del proceso y la Sala que tiene ese documento, por lo que considera que no pueden exigirle documentación que reposa en esta Corporación. 1.9 Trámite en segunda instancia Mediante auto de 12 de enero de 2018, el Despacho sustanciador advirtió la necesidad de vincular a la Procuraduría General de la Nación en calidad de demandado y al Ministerio de Defensa Nacional como tercero con interés en las resultas del trámite constitucional y en consecuencia, ordenó poner en conocimiento de ellos la nulidad saneable que se presentaba en el proceso. El Ministerio de Defensa Nacional guardó silencio, evento en el cual la nulidad avizorada se entiende saneada. Por su parte, la apoderada de la Procuraduría General de la Nación solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva de esa entidad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 8 de noviembre de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Cuestión previa Los representantes de la Procuraduría General de la Nación y de la Policía Nacional solicitaron ser desvinculados del proceso, por no tener legitimación en la causa por pasiva.

La solicitud de la Procuraduría General de la Nación será negada comoquiera que uno de los reproches formulados por el actor se dirige a señalar que esa entidad, en concurso con la subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado violaron su derecho fundamental de petición, circunstancia que lo califica como parte pasiva dentro del presente trámite. En cuanto a la solicitud de la Policía Nacional, también será negada por cuanto no fue vinculado al proceso en calidad de demandado sino de tercero interesado, por ser parte dentro del proceso ordinario. 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede a confirmar, modificar o revocar la providencia de 8 de noviembre de 2017 emanada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el curso de la acción de tutela instaurada por el señor Fabio Wertino Muñoz López, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales. Para resolver este problema, la Sala analizará los siguientes aspectos: (i) la

legitimación en la causa por activa; (ii) análisis del caso concreto referido a los argumentos expuestos en la solicitud de amparo. 2.4. Legitimidad e interés respecto de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona puede acudir a la acción de tutela “para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este Decreto ”4. 4 “Aparte subrayados declarado EXEQUIBLES por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-018 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Martínez.” En el mismo sentido el Decreto 2591 de 1991,“Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, en los artículos 1°, 10°, 46 y 49, precisa que esa acción puede ser presentada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma; (ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales5. El artículo 10 de la disposición anotada consagra que la “acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o

amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. La Corte Constitucional, en sentencia T-1020 de 20036, manifestó que la acción de tutela es un medio de defensa que se encuentra al alcance de todas las personas y que la legitimidad para interponerla radica en la persona afectada, quien podrá interponerla directamente o por quien actúe en su nombre. Por consiguiente, no se “requiere ser abogado, ni tener conocimientos jurídicos, ni mucho menos saber escribir, es decir, la Constitución y la ley no exigen calidad alguna para el sujeto activo de la acción. Inclusive, no es requisito esencial presentarla por escrito, la ley consagra la posibilidad de que la misma se pueda incoar verbalmente en casos de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad”7. En ese sentido, la misma Corte en sentencia T-552 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño, señaló: “La primera consecuencia teórica que esa configuración arroja es que la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. Sin embargo, tal como lo ha establecido la Corte en anteriores oportunidades8, a partir de las normas de la Constitución y del Decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jurídico

colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción de la acción de tutela. La satisfacción de los presupuestos legales o de los elementos normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la configuración de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de tutela. (Subraya fuera de texto) 5Corte Constitucional. Sentencia T-793 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. 6 M.P. Jaime Córdoba Triviño 7“Todo lo relacionado con el contenido de la solicitud de tutela está contemplado en el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991.” 8“Ver sentencia T-531 de 2002, M.P, Eduardo Montealegre Lynett.” En ese orden de ideas, esas cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo de la acción de tutela. (ii) El ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el poder general respectivo, y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso”. 2.5. Estudio del caso concreto A partir de las anteriores consideraciones, pasará la Sala a establecer si en el caso bajo estudio se acredita la legitimación en la causa por activa, que permita entrar a pronunciarse de fondo sobre los hechos, las pretensiones y el escrito de impugnación. 2.5.1. En principio, es claro que toda persona por el hecho de serlo es titular de

derechos fundamentales, pero para la procedencia de la acción de tutela, debe estar establecida la circunstancia que faculta al sujeto de derechos a presentar el recurso de amparo constitucional, ello implica, acreditar la condición de titular de la relación jurídica material que da lugar al proceso. En este caso la parte actora ejerció acción de tutela en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al considerarlos vulnerados por haber incurrido en mora judicial, dado que a la fecha de interposición de la petición de amparo, no se ha dictado sentencia dentro del proceso que, en ejercicio de la acción de nulidad simple, promovió el señor Jorge Iván Mina Lasso en contra del Ministerio de Defensa Nacional, tramitado con el número de radicado 11001-03-25-000-201300850-00. Para la Sala es comprensible que el actor tenga algún interés en un proceso de simple nulidad en el que se discute la legalidad de un acto por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; sin embargo, no se advierte que haya participado en el mismo en calidad de parte o de coadyuvante, o que bajo el estado actual de cosas, se le esté causado una afectación directa a algún derecho fundamental. Pues bien, como se indicó en el capítulo precedente, para tener por satisfecho el requisito de legitimación en la causa el tutelante debe acreditar el interés directo respecto de la solicitud de amparo que eleva ante el juez constitucional; y en este

caso si bien pidió la defensa de sus derechos fundamentales, lo cierto es que no demostró la situación particular y concreta vulneradora que afirma que se generó en su caso por cuenta del trámite censurado. En efecto, en dicho proceso el tutelante no actúa como parte ni alegó hacerlo como coadyuvante, además, la Sala echa de menos el medio de prueba que indique cómo el trámite censurado le causará una afectación directa, cuestiones estas que darían por satisfecha su legitimación en la causa para actuar. En consecuencia, como el tutelante no cumplió con esta carga mínima, a la Sala le resta concluir que no se acreditó la titularidad para promover la acción de tutela, por ende, frente a ese aspecto se confirmará el fallo de 8 de noviembre de 2017. Ahora bien, como este presupuesto de la acción no es un requisito de procedibilidad adjetiva de la tutela, se modificará el fallo de 8 de noviembre de 2017 y en su lugar se declarará la falta de legitimación en la causa por activa del señor Muñoz López. 2.5.2. Ahora bien, en cuanto al derecho de petición, esta Sala echa de menos el contenido de la solicitud que dice haber elevado ante la Procuraduría General de la Nación y no haber sido respondida. Debe precisarse que tal requerimiento corresponde a una carga mínima que debe soportar quien afirma que se le ha vulnerado algún derecho, y no resulta ser un capricho del juez sino el fundamento de su decisión, pues no puede, con la simple afirmación del actor analizar la configuración o no de la violación al derecho fundamental.

Por lo anterior, esta Sala adicionará el fallo de 8 de noviembre de 2017 en el sentido de negar la solicitud de amparo frente al derecho de petición.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA: PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA propuesta por la Policía Nacional y la Procuraduría General de la Nación.

SEGUNDO: MODIFICAR el fallo de 8 de noviembre de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo y, en su lugar DECLARAR LA FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA del señor Fabio Wertino Muñoz López por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ADICIONAR el fallo de 8 de noviembre de 2017 en el sentido de NEGAR la solicitud de amparo frente al derecho de petición.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero