CE-11001-03-15-000-2017-02019-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO QUE

RESUELVE INCIDENTE DE DESACATO / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL En el sub lite, el [actor] alegó que los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la libertad fueron vulnerados por parte del Tribunal Administrativo de Santander, por resolver una tutela a favor del señor Milton Arenas Pabón sin notificar en debida forma de la admisión de la tutela al Distrito Militar No. 32, pues, a su juicio, se limitó a enviar un correo electrónico sin verificar que en efecto, la entidad castrense haya conocido del tema. Que ese hecho le impidió presentar informe de las actuaciones llevadas a cabo y, posteriormente, debido a la calidad de comandante de ese distrito, el actor fue sancionado por desacato de tutela con multa de un salario mínimo legal mensual vigente y arresto de un día.(…) En efecto, si el Distrito Militar No. 32 de Bucaramanga estimaba que no fue debidamente notificado del auto admisorio de la demanda de tutela, no es la interposición de otra tutela el medio idóneo para alegar la supuesta vulneración de derechos, sino la nulidad en el mismo proceso de tutela,. (…) Es importante resaltar que el numeral 8 del artículo 133 de la citada norma señala que una de las causales para invocar nulidad de actuaciones procesales es cuando no se practica en forma legal la notificación del auto admisorio de la demanda. De modo tal, que existió otro medio de defensa para los intereses de la entidad demandante, que no usó. (…) En consecuencia, la tutela no cumplió con el requisito de subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02019-00(AC)

Actor: DISTRITO MILITAR NO.32 DE BUCARAMANGA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el Distrito Militar No. 32 de Bucaramanga contra el Tribunal Administrativo de Santander (que, mediante sentencia de primera instancia del 14 de junio de 2017, amparó los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital del señor Milton

Arenas Pabón).

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el Distrito Militar No. 32 de Bucaramanga solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la libertad que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander. Expresamente, formuló las siguientes pretensiones:

1. Respetuosamente solicito a su despacho ordene suspender los efectos producidos por el fallo de tutela fechado el catorce (14) de julio de 2017

(sic) hasta tanto no se resuelva la impugnación contra dicho proveído.

2. Se conceda como medida provisional la suspensión de los efectos producidos contra el auto que sanciona con un día de arresto y multa de un

salario mínimo mensual legal vigente por cumplirse los postulados del artículo 7º del Decreto 2591 de 1991.

3. Se DECRETE la nulidad de todas las actuaciones surtidas dentro de la acción constitucional con radicado Nº 2017-713 en el cual actúa como accionante el señor MILTON ARENAS PABÓN y accionado EL DISTRITO MILITAR Nº 32, toda vez que existió una evidente vulneración al derecho fundamental del debido proceso por indebida notificación1.

2. Hechos y argumentos de la tutela Que el señor Milton Arenas Pabón interpuso acción de tutela contra el Distrito Militar No. 32 de Bucaramanga, porque pese a estar exento de la prestación del servicio militar y del pago de la libreta militar, el Ejército le impuso, el pago de una multa para concederle el documento. Que esa situación no le permite al actor

acceder a un trabajo y a graduarse de su carrera profesional, pues no contaba con los recursos económicos para realizar el pago. Que el conocimiento de esa acción le correspondió al Tribunal Administrativo de Santander, que, mediante sentencia del 14 de junio de 2017, amparó los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital del actor. Que, el 22 de junio de 2017, la decisión de primera instancia fue apelada por el Distrito Militar No. 32 de Bucaramanga. Que, el 28 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Santander dio apertura a incidente de desacato en contra del mayor Orlando José Cabrera Estupiñán en calidad de Comandante del Distrito Militar 32, pues era el encargado de dar

cumplimiento al fallo de tutela del 14 de junio de 2017. Que, mediante providencia del 18 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo de Santander sancionó por desacato al mayor Orlando José Cabrera Estupiñán en calidad de comandante del Distrito Militar 32 y le impuso una multa de un salario mínimo mensual legal vigente y un día de arresto. Que en grado de consulta, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, mediante providencia del 10 de agosto de 2017, confirmó la sanción de desacato frente a la multa de un salario mínimo legal mensual vigente y revocó la orden de arresto de un día en contra del mayor Orlando José Estupiñan. El Distrito Militar No. 32 de Bucaramanga alegó que la decisión anterior se tomó sin que esa entidad haya sido debidamente notificada del auto admisorio de la 1 Folio 6 del expediente de tutela. tutela, que, por esa razón, nunca rindió el informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 19912, ni tuvo opción de controvertir los hechos manifestados por el señor Milton Arenas Pabón. Que la entidad se enteró del fallo, porque el señor Arenas Pabón se acercó a las instalaciones de la entidad a solicitar la expedición de la libreta militar y señaló que, mediante sentencia del 14 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Santander así lo había ordenado. Según la entidad, los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso fueron vulnerados. Que la decisión anterior se tomó solo teniendo como partes en el proceso al

Tribunal Administrativo de Santander y al señor Milton Arenas Pabón. Que, además, con la decisión adoptada se pone en riesgo la libertad del mayor Orlando José Estupiñán, pues fue sancionado en el incidente de desacato con un día de arresto, por tener como incumplida una orden que jamás fue notificada en debida forma, pues el tribunal se limitó a enviar una serie de correos electrónicos sin verificar si la demandada habría recibido o no dicha notificación.

3. Intervención del Tribunal Administrativo de Santander (entidad demandada) El magistrado ponente de la decisión cuestionada solicitó que se declarara improcedente la tutela o se denieguen las pretensiones de la tutela. En síntesis, adujo: Que el incidente de desacato promovido por el señor Milton Arenas Pabón en contra del mayor Orlando José Cabrera Estupiñan se adelantó con observancia de todas las garantías procesales del debido proceso y de defensa del incidentado y que fue debidamente notificado en debida forma de las decisiones dictadas en el proceso.

Que la sanción impuesta por desacato es susceptible de ser consultada por el superior jerárquico de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Que, de hecho, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante auto del 10 de agosto de 2017, resolvió consulta de la sanción impuesta y modificó la decisión adoptada en el sentido de imponer multa de un salario mínimo legal mensual vigente y revocar la sanción de arresto de un día.

II. CONSIDERACIONES

1. Cuestión preliminar

Mediante auto del 11 de agosto de 2017, se admitió la tutela y se resolvió la solicitud de suspensión de ejecución de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander en el trámite de incidente de desacato promovido en la acción de tutela. El Despacho señaló que no se advirtió que en el caso concreto se requiriera de la intervención urgente del juez de tutela, pues el demandante no expuso argumentos concretos que permitan verificar una situación de amenaza, que pueda materializarse hasta que se dicte la sentencia. Que, de hecho, no se evidenció que el actor se encuentre en un peligro inminente que requiera atención previa y urgente, por lo que no se vio la necesidad de adoptar una medida provisional urgente para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. 2 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

2. Planteamiento del problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si la tutela es procedente para determinar si el Distrito Militar No 32 de Bucaramanga fue debidamente notificado del auto admisorio de la tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, que originó la sentencia que ordenó que se expidiera y entregara al señor Milton Arenas Pabón la libreta militar definitiva.

3. Solución del caso La Corte Constitucional en la sentencia SU 627 de 2015 unificó el criterio en relación con la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias o actuaciones adelantadas en una acción de tutela. Al respecto, la

Corte dijo lo siguiente: 4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia (Negrillas del texto original). 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto

de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de (sic) tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional. (Subrayado fuera de texto). De lo anterior, se pueden extraer tres posibilidades o excepciones en las que la acción de tutela procede contra sentencias o actuaciones adelantadas en procesos de tutela: (i) contra la sentencia de tutela proferida por un juez diferente a la Corte Constitucional, cuando haya existido fraude, (ii) contra

actuaciones del proceso de tutela anteriores a la sentencia, que puede consistir, entre otros, en no haber informado, notificado o vinculado a los terceros que serían afectados con la decisión, y (iii) contra actuaciones posteriores a la sentencia de tutela, cuando se trate de proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. Para la Corte, en cualquiera de las anteriores excepciones a la regla de improcedencia de la solicitud de amparo contra sentencias o actuaciones adelantadas en procesos de tutela, sigue siendo exigible el cumplimiento de los demás requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, como es que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial3. Así las cosas, la tutela, en este caso, se interpuso contra actuaciones del proceso de tutela anteriores a la sentencia, en concreto, por la falta de notificación, por lo que en principio, podría estudiarse de fondo. En el sub lite, el señor Orlando José Cabrera Estupiñán alegó que los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la libertad fueron vulnerados por parte del Tribunal Administrativo de Santander, por resolver una tutela a favor del señor Milton Arenas Pabón sin notificar en debida forma de la admisión de la tutela al Distrito Militar No. 32, pues, a su juicio, se limitó a enviar un correo electrónico sin verificar que en efecto, la entidad castrense haya conocido del tema. Que ese hecho le impidió presentar informe de las actuaciones llevadas a cabo y, posteriormente, debido a la calidad de comandante de ese distrito, el actor fue sancionado por desacato de tutela

con multa de un salario mínimo legal mensual vigente y arresto de un día. El Tribunal Administrativo de Santander informó que las notificaciones de la tutela se adelantaron con observancia de todas las garantías del debido proceso. 3 La Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005, estableció los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, y dijo: «b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última». Veamos. El artículo 16 del Decreto 2591 de 19914 estableció que las providencias que se dicten en la acción de tutela se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz. De modo tal, que los jueces se encuentran facultados a escoger el medio que consideren más adecuado para que las partes interesadas en el proceso sean notificadas de las decisiones allí tomadas, sin que sea necesario seguir las reglas sobre notificaciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil.

De hecho, la Corte Constitucional ha dicho5 que: El juez tiene a su disposición distintos medios para notificar las providencias por él proferidas, y podrá escoger entre ellos el que objetivamente considere más idóneo, expedito y eficaz para poner la decisión en comunicación de los afectados, en atención a las circunstancias del caso concreto. También quiere decir lo anterior que, si bien el juez de tutela puede seguir las reglas prescritas por el Código de Procedimiento Civil para efectuar las notificaciones, no necesariamente está obligado a seguir el orden y el procedimiento allí dispuestos para llevar a cabo las notificaciones a las que haya lugar, puesto que no siempre será ése el curso de acción más expedito para lograr esta finalidad; es decir, en materia de tutela, no es necesario seguir las reglas sobre notificación prescritas por el estatuto procesal civil, puesto que el juez cuenta con la potestad de señalar el medio de notificación que considere más idóneo en el caso concreto, siempre que el medio escogido sea eficaz, y la notificación se rija por el principio de la buena fe. La acción de tutela se rige por los principios de celeridad y eficacia, pues lo que busca es garantizar la efectiva protección de los derechos fundamentales. Entonces, en concordancia con esa eficacia, el juez podrá usar los medios que considere más efectivos para hacer conocer su decisión. Frente al argumento esbozado por la entidad actora, en relación con la falta de notificación, valga la pena aclarar que, tal y como se señaló en renglones anteriores, el juez debe procurar el medio más expedito para notificar las

decisiones adoptadas en la acción de tutela, pues la esencia de esa acción es la efectividad. De hecho, en el expediente se encontró probado que el Distrito Militar No. 32 de Bucaramanga tuvo conocimiento de la acción de tutela, porque, incluso, el 22 de junio de 2017 impugnó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander, momento en el que pudo alegar la falta de notificación del auto admisorio y no lo hizo, ni cumplió la orden de tutela, por lo que fue sancionado. En efecto, si el Distrito Militar No. 32 de Bucaramanga estimaba que no fue debidamente notificado del auto admisorio de la demanda de tutela, no es la interposición de otra tutela el medio idóneo para alegar la supuesta vulneración de derechos, sino la nulidad en el mismo proceso de tutela, de conformidad con el artículo 133 y ss. de la Ley 1564 de 20126. Es importante resaltar que el numeral 8 del artículo 133 de la citada norma señala que una de las causales para invocar nulidad de actuaciones procesales es cuando no se practica en forma legal la notificación del auto admisorio de la demanda. De modo tal, que existió otro medio de defensa para los intereses de la entidad demandante, que no usó. 4 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 5 Auto 229 de 2003. 6 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. En consecuencia, la tutela no cumplió con el requisito de subsidiariedad. Queda resuelto, entonces el problema jurídico.

Se impone, entonces, declarar la improcedencia de la tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Declarar improcedente la tutela, por las razones expuestas.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. En caso de no ser impugnada, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ