CE-11001-03-15-000-2017-02034-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE

SUBSIDIARIEDAD / SUSPENSIÓN DE CONCURSO DE MÉRITOS /

SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO COMO COADYUVANTE EN PROCESO DE SIMPLE NULIDAD El [actor], actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. (…) Estimó quebrantados sus derechos con ocasión del auto del 29 de marzo de 2017, a través del cual se decretó como medida cautelar la suspensión del concurso de méritos que adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC. (…) En primera instancia, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia del 12 de octubre de 2017, declaró la improcedencia de la acción por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. (…) sostuvo que según el artículo 223 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los procesos de simple nulidad cualquier persona puede pedir su reconocimiento como coadyuvante de cualquiera de las partes, desde la admisión de la demanda hasta antes de la audiencia inicial, y podrá efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda. De allí se tiene que la acción de tutela es un mecanismo de carácter residual y subsidiario que procede únicamente cuando no existan otros medios de defensa judicial, razón por la cual no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir los trámites judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto. (…) La Sala recuerda que el recurso de súplica ya

fue interpuesto por la parte demandada, que es precisamente a quién manifestó coadyuvar dentro del proceso ordinario, y el mismo se encuentra pendiente de resolver por parte de la autoridad judicial demandada. (…) En conclusión, al existir otro medio de defensa judicial distinto a la acción de tutela al cual pueden acudir, como lo es el medio de control de nulidad, en el que además se encuentra en trámite el recurso de súplica en contra del auto aquí censurado, resulta claro que la solicitud de amparo es improcedente y no es posible realizar un pronunciamiento de fondo sobre la misma, por lo que el fallo de primera instancia habrá de ser confirmado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02034-01(AC)

Actor: HECTOR ANDRÉS ARIAS ZAMORA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora1, contra el fallo del 12 de octubre de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 8 de agosto de 2017 en la Secretaría General de esta Corporación, el señor HÉCTOR ANDRÉS ARIAS ZAMORA,

actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales, al trabajo, al desempeño de cargos públicos, al debido proceso, a la confianza legítima, a “las expectativas legítimas adquiridas de buena fe”, a la igualdad, en conexidad con la protección a la familia y a la estabilidad laboral reforzada. Estimó quebrantados sus derechos con ocasión del auto del 29 de marzo de 2017, a través del cual se decretó como medida cautelar la suspensión del concurso de méritos que adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, dentro de la Convocatoria 328 de 2015-SDH para proveer 806 empleos vacantes de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá. En concreto, solicitó a esta Corporación: “Primero: Se sirva tutelar los derechos fundamentales vulnerados y expuestos en la presente acción de tutela, los cuales corresponden a

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL TRABAJO DIGNO, AL

ACCESO Y DESEMPEÑO DE CARGOS PÚBLICOS, AL DEBIDO

PROCESO, A LA CONFIANZA LEGÍTIMA, A LAS EXPECTATIVAS

LEGÍTIMAS ADQUIRIDAS DE BUENA FE, A LA IGUALDAD,

CONJUNTAMENTE CON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA

PROTECCIÓN DE LA FAMILIA CON RESPECTO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA (MADRES Y PADRES CABEZA DE FAMILIA), Y LOS DEMÁS CONEXOS. Todos los cuales se encuentran atados con

el principio de la buena fe.

Segundo: En consecuencia de lo anterior, se sirva ordenar al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, dentro del proceso referido, revocar el Auto Interlocutorio de fecha 29 de marzo de 2017, por medio de la cual ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil-CNSC, a suspender la actuación administrativa con ocasión al concurso de méritos abierto por la convocatoria 328 de 2015 (Acuerdo 542 de 2015), y en consecuencia, ordenó abstenerse de continuar con la etapa de elaboración y publicación de la lista de elegibles, hasta tanto se defina la situación a fondo.

Tercero: Se sirva ordenar que dentro del mismo auto que revoca, se notifique a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Secretaría Distrital de Hacienda, con el fin de que se reanuden las actuaciones administrativas dentro de la Convocatoria No. 328 de 2015-SHD

(Acuerdo 542 de 2015), que en mi caso particular corresponde a la publicación de la lista de elegibles. 1 Folio 289 al 322.

Cuarto: Que se disponga afectar lo señalado en el Auto del 17 de julio de 2017 decidiendo medidas cautelares en otros radicados acumulados, en todas las referencias o remisiones realizadas a los argumentos del auto que ordenó la medida cautelar del 29 de marzo de 2017, que ya se encontraba proferida dentro del asunto de la referencia.

En otras palabras, los presentes argumentos también contrarrestan lo dispuesto en el numeral primero del resuelve del nuevo auto:

PRIMERO.- En lo que tiene que ver con las solicitudes de medida cautelar formuladas en los expedientes 5265-2016, 4770-2016, 4768-2016, 4777-2016 y 5268-2016, ESTÉSE A LO RESUELTO en el auto de 29 de marzo de 2017, que ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como medida cautelar, suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto por la Convocatoria 328 de 2015 (Acuerdo 542 de 2015), y en consecuencia, abstenerse de continuar con etapa de elaboración y publicación de listas de elegibles, hasta que se profiera la decisión de fondo en el presente asunto.”2

2. Hechos El accionante refirió los siguientes hechos, que a juicio de la Sala resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar en el presente asunto: Afirmó que la Secretaría Distrital de Hacienda solicitó a la CNSC dar apertura a un concurso público de méritos para proveer 806 empleos vacantes,

pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la entidad. Mencionó que la CNSC expidió el Acuerdo 542 del 2 de julio de 2015, “por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda. Convocatoria No. 328 de 2015”, publicado el 15 de julio siguiente en la página web de la entidad. Resaltó que en el concurso se surtieron las siguientes etapas:

 Etapa de inscripciones, entre julio y octubre de 2015  Etapa de verificación de requisitos, entre abril y mayo de 2016  Pruebas de competencias básicas, funcionales, comportamentales y entrevistas, entre junio y diciembre de 2016.  Explicó que el Acuerdo 542 de 2015 fue suscrito por el presidente de la CNSC con el fin de adelantar el concurso de méritos y fue expedido con fundamento en las facultades legales y constitucionales, conferidas en el artículo 130 de la Constitución Política, en los artículos 11, 12 y 30 de la Ley 909 de 2004, y en los artículos 2.2.6.1 y 2.2.6.3 del Decreto 1083 de 2015. Adujo que el 14 de diciembre de 2016 se presentó demanda de nulidad simple en contra del referido acuerdo, cuyo conocimiento le correspondió al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, bajo el radicado 2 Folios 17 y 18 del expediente 11001-03-25-000-2016-01189-00 (5266-2016), acumulado posteriormente al expediente 4469-2016, la cual fue admitida el 17 de enero de 2017. Resaltó que a través de auto del 29 de marzo del 2017, se decretó como medida cautelar la suspensión de la actuación administrativa adelantada con ocasión del Acuerdo 542 de 2015, y ordenó a la CNSC abstenerse de continuar con la etapa de elaboración y publicación de la lista de elegibles, hasta que se profiera una decisión de fondo en el proceso.

Sostuvo que mediante auto del 22 de junio de 2017 se ordenó la acumulación de otros procesos y con providencia del 17 de julio siguiente, se les hizo extensivo el decreto de la medida cautelar antes referida.

3. Sustento de la vulneración Según la parte actora, a través de las providencias censuradas se vulneraron sus derechos fundamentales a la defensa, al trabajo digno, al acceso a cargos públicos, al debido proceso, a la confianza legítima, a “las expectativas legítimas adquiridas de buena fe”, a la igualdad, en conexidad con la protección a la familia y a la estabilidad laboral reforzada.

Expuso que se presentó a la convocatoria y superó todas las etapas dispuestas en el concurso, por lo que se encontraba pendiente la conformación de la lista de elegibles. Aseguró que obtuvo un puntaje definitivo de 74.62 con el cual obtuvo la expectativa legítima de ser nombrado en el cargo de profesional especializado al cual se inscribió, inicialmente en período de prueba. Recalcó que pretende que se amparen sus derechos fundamentales para evitar un perjuicio irremediable para él y su núcleo familiar. Indicó que con la providencia censurada se desconoció el principio de confianza legítima, porque los actos administrativos, publicaciones y demás actuaciones al interior del concurso, se presumen legales y transparentes, por lo que cualquier error que se pueda desprender de los mismos, no puede ir en detrimento de los derechos de los concursantes. Explicó que la parte demandante en el proceso ordinario solicitó la nulidad del acto administrativo, con base en que el mismo desconoce el artículo 31

de la Ley 909 de 2004 al haber sido suscrito únicamente por el presidente de la CNSC, sin incluir la firma del representante legal de la Secretaría Distrital de Hacienda. Aseveró que el Acuerdo 542 de 2015 es el resultado de una serie de actuaciones y procedimientos administrativos adelantados conjuntamente por ambas entidades, pues fue la misma secretaría la que le solicitó a la comisión que efectuara la convocatoria para el concurso de méritos. Mencionó que el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 no obligaba al representante legal de la Secretaría Distrital de Hacienda a que suscribiera el acuerdo, sino que diera el “aval” al mismo, ya que solamente constituye una garantía con respecto al proceso de selección que se va a adelantar. Señaló que las entidades convalidaron el proceso al concluir cada una de las etapas del concurso, por lo que se entiende que la voluntad de la administración en efecto era promover dicha convocatoria. Destacó que el presunto yerro es subsanable y que, de hecho, ya se encuentra subsanado con cada una de las actuaciones que se superaron en el concurso. Refirió que, por lo anterior, el auto censurado incurre en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto. Afirmó que la medida cautelar impuesta no corresponde a una interpretación armónica de las normas constitucionales y legales, como tampoco a un análisis de proporcionalidad entre los derechos fundamentales involucrados, estando acompañada de inconsistencias, pues ya habían sido publicadas listas de elegibles en varios casos. Manifestó que lo procedente era denegar la medida cautelar, porque la

suspensión del concurso genera un perjuicio a los concursantes y puede representar un desfalco económico al Estado, a la hora de reparar tales daños. Reiteró que los aspirantes que ocuparon los primeros lugares estaban a la espera de que se publicara la lista de elegibles, por lo que tenían una expectativa legítima consistente en que fueran incluidos en la misma y los nombraran en período de prueba.

4. Coadyuvancias Mediante memoriales radicados en la Secretaría General de esta

Corporación, los señores Mauricio Hernando Martínez Delgado3, Paola Andrea Suárez Moreno4, Mónica del Pilar Gamba González5, y Alexander Serrano Castañeda6, Pedro Luis Rodríguez González7, Deiby Giovanni Ramos Bohórquez8, Néstor Arley Romero González9 solicitaron ser tenidos como coadyuvantes dentro de la presente acción de tutela. Para el efecto, presentaron idénticos argumentos a los expuestos por el señor HECTOR ANDRÉS ARIAS ZAMORA en el escrito inicial de tutela.

5. Trámite de la acción de tutela A través de auto del 11 de agosto de 2017, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados de la Sección Segunda, Subsección B, de esta Corporación, aceptó las coadyuvancias presentadas y negó la medida cautelar solicitada por el accionante.

Igualmente, vinculó a la Secretaría de Hacienda, a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a las personas que actúan como demandados en el proceso 3Folio 24 al 43. 4Folio 31 al 77

5Folio 78 al 89. 6Folio 90 al 114 7 Folio 115 al 145 8 Folio 151 al 176 9 Folio 178 al 202 ordinario y sus acumulados, en calidad de terceros interesados en las resultas del proceso. Por último, ordenó que de no ser posible la notificación de todos los demandantes de los procesos ordinarios se publique el auto admisorio en la página web de esta Corporación.10

6. Argumentos de defensa 6.1.Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaria Distrital de Hacienda La Subdirectora de Gestión Judicial de la Secretaría de Hacienda indicó que esa entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor, toda vez que la responsabilidad de garantizar las etapas establecidas en el acuerdo 542 de 2015 es la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de

Pamplona. Indicó que la responsabilidad de la Secretaría de Hacienda distrital es efectuar los nombramiento, dentro del término legal, una vez la Comisión Nacional del Servicio Civil expida y envié las listas de elegibles. Señaló que esa entidad no tiene ninguna relación con el actor, pues esta solo se ha generado entre él y la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Pamplona. Manifestó que respecto a la protección del derecho a la “estabilidad laboral reforzada”, esta solo procede cuando el accionante tiene algún tipo de vinculación laboral, situación que no sucede en el presente caso. 6.2.Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B La magistrada ponente de la decisión censurada solicitó que se declarara la improcedencia de la acción por no cumplir el requisito de subsidiariedad.

Al respecto, indicó que el accionante puede hacerse parte dentro del proceso de nulidad simple como coadyuvante de la parte demandada o como tercero interesado en el resultado del proceso. Aseguró que el actor pretende reemplazar al juez ordinario a través de la acción de tutela, lo cual es improcedente. Recalcó que no se ha producido la violación de ninguno de los derechos fundamentales invocados, puesto que aún no se han elaborado las listas de elegibles y, en tal medida, él solo tiene una expectativa, más no un derecho consolidado. Agregó que el expediente ordinario se encuentra en la secretaría de la sección en trámite de traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, por lo que una vez pase al despacho procederá a fijar fecha para la audiencia inicial, en la que de conformidad con el artículo 180 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, es posible emitir el fallo correspondiente.11 6.3.Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC 10 Folios 153 al 155 vuelto del expediente 11 Folios 229 a 231 vuelto del expediente El asesor jurídico de la CNSC indicó que el accionante se encuentra dentro de los elegibles del empleo con código OPEC 212893, por lo que la suspensión de la etapa de lista de elegibles viola los derechos fundamentales que se encuentra reclamando el actor. Aclaró que la entidad nunca quiso que se suspendiera el proceso de selección, sino que su accionar se debe al cumplimiento de una decisión adoptada por el Consejo de Estado, medida provisional que estaba en obligación de acatar. Por lo tanto, solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional.12

7. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia del 12 de octubre de 2017 declaró la improcedencia de la acción de tutela al no cumplir el requisito de subsidiariedad.

Sostuvo que según el artículo 223 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los procesos de simple nulidad cualquier persona puede pedir su reconocimiento como coadyuvante de cualquiera de las partes, desde la admisión de la demanda hasta antes de la audiencia inicial, y podrá efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda. Resaltó que en el proceso ordinario objeto de controversia no se ha fijado fecha para la realización de la audiencia inicial, por lo que el accionante está habilitado temporalmente para intervenir como coadyuvante de la parte demandada. Agregó que en dicho trámite judicial se interpuso recurso de súplica en contra del auto que decretó la medida cautelar censurada y el mismo no ha sido decidido. Explicó que varios ciudadanos han comparecido como coadyuvantes del mismo, lo que igualmente podrá hacer el señor HECTOR ANDRÉS ARIAS ZAMORA para exponer sus argumentos respecto de esa decisión y frente a la legalidad del acto administrativo demandado.13

8. Impugnación Inconforme con la anterior decisión, el actor radicó escrito de impugnación, donde informó que efectivamente ya solicitó ser tenido como coadyuvante de la parte demandada en el proceso de nulidad simple, pero al momento de enterarse de la suspensión del concurso ya se había vencido el término para

interponer el recurso de súplica contra el auto del 29 de marzo de 2017. Resaltó que a pesar de existir el medio de control de nulidad, el mismo no es expedito y oportuno pues ya van a transcurrir 1 año y ni siquiera se ha fijado fecha para audiencia inicial. 12 Folios 232 a 234 vuelto del expediente 13 Folios 324 al 329 del expediente Añadió que con la presente situación se le está generando un daño económico y psicológico, pues ha dejado de devengar el dinero que representa ocupar el cargo en el que quedó en segundo lugar dentro de la eventual lista de elegibles, plaza para la cual se ofertaron dos vacantes. Aseguró que la decisión censurada causa un perjuicio irremediable ante la imposibilidad de ser nombrado en período de prueba, con los beneficios que esto conllevaría y añadio que no se ha resuelto el recurso de súplica. Reiteró in extenso los argumentos del escrito inicial de tutela.14

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en primera instancia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, y por el artículo 2º, literal b), del Acuerdo 55 de 2003, proferido por Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde en este caso establecer si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia que declaró la improcedencia de la

acción de tutela presentada por el señor HECTOR ANDRÉS ARIAS ZAMORA, al no cumplir con el requisito de subsidiariedad. En tales condiciones, se revisarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y (ii) el caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012)15, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales16, se estableció que: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta 14 Folios 285 al 303 y 304 a 331 del expediente 15 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera

Ponente: María Elizabeth García González. 16 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”17.

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto: Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Carta y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia18 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -procedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos

presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Se resalta que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

4. Del caso concreto 17 Ídem. 18 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

El señor HECTOR ANDRÉS ARIAS ZAMORA, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con el objeto de que se protegieran sus derechos

fundamentales a la defensa, al trabajo digno, al acceso a cargos públicos, al debido proceso, a la confianza legítima, a “las expectativas legítimas adquiridas de buena fe”, a la igualdad, en conexidad con la protección a la familia y a la estabilidad laboral reforzada. Estimó quebrantados sus derechos con ocasión del auto del 29 de marzo de 2017, a través del cual se decretó como medida cautelar la suspensión del concurso de méritos que adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, dentro de la Convocatoria 328 de 2015-SDH para proveer 806 empleos vacantes de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá. En primera instancia, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia del 12 de octubre de 2017, declaró la improcedencia de la acción por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Al respecto, sostuvo que según el artículo 223 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los de simple nulidad cualquier persona puede pedir su reconocimiento como coadyuvante de cualquiera de las partes, desde la admisión de la demanda hasta antes de la audiencia inicial, y podrá efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda. Resaltó que en el proceso ordinario objeto de controversia no se ha fijado fecha para la realización de la audiencia inicial, por lo que el accionante está habilitado temporalmente para intervenir como coadyuvante de la parte demandada. Agregó que en dicho trámite judicial se interpuso recurso de súplica en contra del auto que decretó la medida cautelar censurada y el mismo no ha

sido decidido. Explicó que varios ciudadanos han comparecido como coadyuvantes del mismo, lo que igualmente podrá hacer el señor HECTOR ANDRÉS ARIAS ZAMORA para exponer sus argumentos respecto de esa decisión y frente a la legalidad del acto administrativo demandado. Inconforme con la anterior decisión, el actor radicó escrito de impugnación, en donde informó que efectivamente ya solicitó ser tenido como coadyuvante de la parte demandada en el proceso de nulidad simple, pero al momento de enterarse de la suspensión del concurso ya se había vencido el término para interponer el recurso de súplica contra el auto del 29 de marzo de 2017. Resaltó que a pesar de existir el medio de control de nulidad, el mismo no es expedito y oportuno pues ya va a transcurrir 1 año y ni siquiera se ha fijado fecha para audiencia inicial. Añadió que con la presente situación se le está generando un daño económico y psicológico, pues ha dejado de devengar el dinero que representa ocupar el cargo en el que quedó en segundo lugar dentro de la eventual lista de elegibles, plaza para la cual se ofertaron dos vacantes. Aseguró que la decisión censurada causa un perjuicio irremediable ante la imposibilidad de ser nombrado en período de prueba, con los beneficios que esto conllevaría. Sin embargo, tal y como lo estableció el a quo, en este caso la acción de tutela es improcedente por cuanto no cumple con el requisito de subsidiariedad que la caracteriza. Lo anterior, por cuanto el escenario para exponer los argumentos atacando la decisión con la cual consideran vulnerados sus derechos fundamentales,

es el proceso ordinario en el cual ya solicitaron ser tenidos como coadyuvantes. En efecto, el artículo 223 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone: Artículo 223. Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad. En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado. El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta. Sobre el requisito de subsidiariedad, el artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela en los siguientes términos: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Se resalta) De igual manera, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estipuló: “La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para

evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización”. (Negrilla fuera de texto) Así mismo, a través de sentencia T-458 de 2014 la Corte Constitucional refirió aspectos sobre el principio de subsidiariedad, así: “En cuanto al requisito de subsidiariedad, esta Corporación ha señalado que para que la tutela, que constituye un mecanismo residual y subsidiario, proceda al ser interpuesta por una persona se debe cumplir con las exigencias de que el actor (i) no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados; o (ii) que existiendo otro medio de de