CE-11001-03-15-000-2017-02038-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega el amparo de los derechos al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Es razonable el descuento del 12% que las entidades públicas hacen en las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, devengadas por los docentes oficiales con destino al Sistema de Seguridad Social Integral / CONCEPTOS DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL - No tienen carácter vinculante [E]l cargo de desconocimiento del precedente horizontal no fue invocado en la impugnación, por lo que la Sala se ocupará de resolver únicamente aquél relacionado con el defecto sustantivo y desconocimiento del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, citado por la actora.(…) Como se lee, el juez natural adoptó su decisión con fundamento en el principio de solidaridad que rige al Sistema de Seguridad Social Integral, frente a lo cual pudo concluir que resulta razonable y legal el descuento de las mesadas adicionales por un monto del 12% con destino a ello. (…) el cargo propuesto no debe prosperar, comoquiera que la interpretación que deviene de la autonomía e independencia judicial que le es propia al Tribunal demandado, resulta prudente y justificada, en tanto tuvo como sustento el pronunciamiento de la Corte Constitucional, antes referenciado, que desarrolló los principios que rigen la prestación del servicio público en salud, cuya aplicación no fue objeto de controversia por parte de la tutelante. (…). Finalmente, en lo que corresponde al pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, citado por la accionante, debe

precisarse que no se efectuó mayor análisis sobre las razones por las cuales considera que el Tribunal demandado se apartó de este y por qué resulta aplicable a su caso. De cualquier modo, debe aclararse que los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil no son vinculantes, y además, en ningún caso constituirían precedente. En virtud de todo lo expuesto, se confirmará la decisión (…) que decidió negar las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 / LEY 812 DE 2003 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULOS 32 / DECRETO 1073

DE 2002 - ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: Acerca del defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

Respecto al servicio público de seguridad social, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-039 de 19 de febrero de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02038-01(AC)

Actor: MARÍA STELLA JIMÉNEZ GONZÁLEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandante en contra del fallo del 12 de octubre de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de 7Estado que decidió: “(…) 1. Denegar las pretensiones de la tutela, por las razones expuestas en esta providencia (…)”.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La señora María Stella Jiménez González, a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital, presuntamente vulnerados con la expedición de la sentencia del 30 de marzo de 2017, mediante la cual se revocó la sentencia proferida por el Juzgado 30 Administrativo Oral de Bogotá y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda.

El proceso en el cual se profirió la decisión enjuiciada fue interpuesto por la demandante contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para obtener el reconocimiento y pago de los descuentos para salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En consecuencia, solicitó que se dejara en firme la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 30 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Jiménez González y se ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio para que, a través de la Fiduciaria La Previsora S.A. reintegre los valores descontados por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre y así mismo suspenderlos. La solicitud de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Señaló que laboró como docente al servicio del Magisterio Oficial Colombiano y una vez reunidos los requisitos establecidos en la Ley 91 de 1989, le fue reconocida la pensión de jubilación por parte del Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio. Indicó que actualmente tiene 67 años y solo cuenta con su mesada pensional, por ello, es un sujeto de especial protección constitucional. Mencionó que desde que le están pagando la pensión se le efectúa un doble descuento para aportes a salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año. Manifestó que presentó una solicitud ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para la revisión y ajuste del acto administrativo que le reconoció la pensión para que le fueran reintegrados los valores que le descuentan por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas de junio y diciembre y se suspendiera dicho descuento. Adujo que la solicitud fue resuelta negativamente y, en consecuencia, interpuso una demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para que se ordenara al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la suspensión y el pago de los valores en las mesadas adicionales de junio y diciembre. Sostuvo que el proceso fue tramitado en primera instancia ante el Juzgado 30

Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, autoridad judicial que decidió acceder a las pretensiones de la demanda mediante sentencia del 7 de septiembre de 2015. Informó que la parte demandada interpuso el recurso de apelación correspondiente, el cual fue tramitado por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que con providencia del 30 de marzo de 2017 revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Señaló que la decisión de segunda instancia no fue unánime puesto que el magistrado Néstor Javier Calvo Chaves presentó un salvamento de voto.

3. Fundamento de la petición Argumentó que en materia de docentes pensionados, si bien la Constitución Política establece la solidaridad en la contribución de salud en obedecimiento a la sostenibilidad financiera del sistema, debe tenerse en cuenta que a los maestros vinculados al magisterio oficial se les aplicaba un descuento del 5% que ordenaba la Ley 91 de 1989 sobre todas las mesadas pensionales, pero dicha norma fue modificada por la Ley 812 de 2003 que derogó tácitamente tales descuentos frente a las mesadas adicionales.

Explicó que esa normativa permite que las cotizaciones de los docentes oficiales se realice conforme a las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en virtud de las cuales los descuentos por salud sobre las mesadas pensionales corresponde al 12%, por lo que la aplicación de la Ley 91 de 1989 que establece que dicho descuento debe ser del 24% no es favorable para el pensionado. Invocó el desconocimiento de varios pronunciamientos emitidos por las

subsecciones “C” y “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del Tribunal Administrativo del Cauca, así como de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, emitido dentro del expediente 150012331000200502159-01, sobre la materia, así como del concepto 1064 de 1997 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Resaltó que de conformidad con el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002, no se pueden realizar descuentos por salud sobre las mesadas adicionales, pues de lo contrario se permitiría el doble pago de aportes.

4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto de 16 de agosto de 2017, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la demanda de la acción de tutela y ordenó notificar el inicio de la actuación a los magistrados que integran la Sección Segunda, Subsección “A” del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca1. Además, vinculó como terceros con interés en las resultas del proceso al Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria La Previsora S.A.

5. Argumentos de Defensa 5.1. Ministerio de Educación Nacional La citada cartera ministerial contestó la demanda a través de apoderada judicial, bajo los siguientes términos: Expuso que la acción de tutela es improcedente ante la existencia de perjuicio irremediable, conforme a sendos antecedentes jurisprudenciales citados a propósito de las causales de procedencia adjetiva del amparo contra providencias

judiciales. 5.2. Fiduprevisora S.A. En memorial presentado el 4 de septiembre de 2017, la compañía solicitó que se declare improcedente la acción, pues no cumple con las causales genéricas y específicas de procedibilidad.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia del 12 de octubre de 2017, negó el amparo solicitado bajo los siguientes argumentos: Consideró que el hecho de que existan interpretaciones dispares entre la tesis planteadas en las diversas subsecciones de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no implica desconocimiento del precedente. 1 Folio 51.

Sustentó que no se configuró el defecto sustantivo, toda vez que se dio aplicación a normas constitucionales prevalentes sobre el rango legal invocado por la parte actora.

7. La Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la impugnó a través de escrito de 31 de octubre de 2017, radicado oportunamente, bajo los siguientes términos: Reiteró la configuración del defecto sustantivo por desconocimiento del artículo primero, parágrafo, del Decreto 1073 de 2002, así como del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 que remite a las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en materia de aportes en salud sobre las mesadas pensionales, y en la imposibilidad de realizar tales descuentos en las mesadas adicionales.

Trajo de nuevo a colación el pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, plasmado en el concepto 1064 de 1997, sobre la

materia.

8. Actuación procesal en segunda instancia Mediante auto de 5 de diciembre de 2017, el magistrado sustanciador dispuso la

vinculación del juez Treinta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C.; realizada la notificación del caso, el funcionario se abstuvo de pronunciarse al respecto (fl. 100).

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2 del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si, de acuerdo con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital, presuntamente vulnerados con la expedición de la sentencia del 30 de marzo de 2017, mediante la cual se revocó la sentencia proferida por el Juzgado 30 Administrativo Oral de Bogotá y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda.

3. Caso concreto Como se precisó en párrafos anteriores, la parte actora controvierte la providencia que denegó sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, invocadas dentro del expediente 2015-00029-01, emitida el 30 de marzo de 2017 por la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, en la que se decidió: “(…) PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá, el siete (7) de septiembre de dos mil quince (2015), en el proceso de la referencia, respecto del pronunciamiento hecho sobre la concesión de las pretensiones que tenían que ver con el descuento del 12% de salud por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar; SEGUNDO: DENEGAR la devolución, suspensión y reintegro de los descuentos de salud sobre las mesadas pensionales adicionales, de conformidad con las consideraciones expuestas (…)”. Como sustento de su petición, invocó el defecto sustantivo por desconocimiento de la Ley 812 de 2003, que derogó tácitamente los descuentos por salud sobre las mesadas pensionales de los docentes oficiales, frente a las mesadas adicionales, con fundamento en que esa normativa permite que las cotizaciones de ese tipo de empleados públicos se realice conforme a las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en virtud de las cuales los descuentos por salud sobre las mesadas pensionales corresponde al 12%, por lo que la aplicación de la Ley 91 de 1989 que establece que dicho descuento debe ser del 24% no es favorable para el pensionado. La Sección Cuarta de esta Corporación denegó el amparo, al no encontrar configurados los defectos alegados, ante la interpretación razonable que hizo el operador judicial de las normas alegadas como desconocidas. Con la impugnación, la tutelante reiteró la configuración del defecto sustantivo bajo similares argumentos a los expuestos en la demanda.

Sea lo primero precisar, que el cargo de desconocimiento del precedente horizontal no fue invocado en la impugnación, por lo que la Sala se ocupará de resolver únicamente aquél relacionado con el defecto sustantivo y desconocimiento del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, citado por la actora. Sobre la naturaleza del defecto sustantivo, la Corte Constitucional2 ha explicado que éste se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”3. 2 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio Esta Sección ha reseñado los presupuestos que deben observarse para la configuración del referido defecto, al indicar: “Puntualmente, el defecto sustantivo lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente4 o porque ha sido derogada5, es inexistente6, inexequible7 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador8. b) Cuando se deja de aplicar una norma exigible para el caso9. c) No se hace una interpretación razonable de la norma10. d) La disposición aplicada es regresiva11 o contraria a la Constitución12. e) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición13. f) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la

norma14 . g) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación.”15 En el caso que nos ocupa, se encuentra que la accionante cumplió con la carga de sustentar el defecto planteado, pues invocó las normas que, en su criterio, no fueron debidamente aplicadas o interpretadas de manera errónea y, asimismo, explicó las razones de su incidencia en la decisión demandada por esta vía tutelar, esto es, de aplicar correctamente dichas normas, se haría evidente la devolución 3 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras 4 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005. M.P. Manuel José cepeda Espinosa 5 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas

Hernández 6 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería 7 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 8 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 9 Corte Constitucional, Sentencia SU-288 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; Sentencia SU241 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; Sentencia SU-918 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 10 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil 11 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño 12 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 13 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 14 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 23 de febrero de 2017, radicación 11001-03-15-000-2017-00012-00, consejera ponente: Rocío Araújo Oñate. del dinero que ha sido descontado de las mesadas adicionales percibidas por los

docentes oficiales, con destino al sistema de salud. De la providencia acusada se lee que el Tribunal demandado no declaró la nulidad del acto demandado, con sustento en que no es posible acceder a que no se ordenen los descuentos en salud sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, toda vez que la contribución al sistema de seguridad social es un deber derivado de la Constitución Política, que garantiza la prestación del servicio público de forma universal y asegura la sostenibilidad financiera del sistema. Como se lee, el juez natural adoptó su decisión con fundamento en el principio de solidaridad que rige al Sistema de Seguridad Social Integral, frente a lo cual pudo concluir que resulta razonable y legal el descuento de las mesadas adicionales por un monto del 12% con destino a ello. Para tal efecto, consideró: “(…) En cuanto a la pretensión del recurrente, en el sentido de que se ordenen cesar los descuentos para Seguridad Social en Salud hechos sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, advierte el Tribunal que no es posible acceder a ello, dado que en esa materia entre los pilares constitucionales que la sustentan e informan se encuentran el de la solidaridad, que deben observar quienes tienen capacidad contributiva, para con los que carecen de ella, y procurar, a partir de allí cubertura universal en este importante derecho de la Seguridad Social. En efecto considera la Sala que esos descuentos aquí discutidos, efectuados por la accionante sobre las mesadas adicionales del mes de junio, diciembre y el retroactivo, son un deber constitucional y legal que, garantizan en primer lugar la prestación del servicio público de la

salud de manera universal y en segundo lugar aseguran la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social, razón más que suficiente para no acceder a la pretensión de la demandante, motivo por el cual, habrá de revocarse la decisión del a quo que concedió dicho requerimiento a la parte actora y en su lugar, se denegará (…)”. En el fallo tutelado se trajo a colación la sentencia SU-039 de 1998, emanada de la Corte Constitucional, en la que se sostuvo que: “(…) El ordenamiento constitucional en vigor consagra la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio, sometido a la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley, que correlativamente se estructura en la forma de un derecho absolutamente irrenunciable, cuya prestación corre a cargo del Estado, con la intervención de los particulares, y del cual son titulares todos los ciudadanos, permitiéndoles obtener el amparo necesario para cubrir los riesgos que pueden llegar a minar su capacidad económica y afectar su salud, con especial énfasis en aquellos sectores de la población más desprotegidos, en la intención de conservar una comunidad sana y productiva, gracias a la ampliación gradual de la cobertura que en forma progresiva debe producirse, según los parámetros que señale el legislador. (…)”. Bajo esa línea jurisprudencial, la autoridad judicial accionada adoptó su decisión con base en pilares de índole constitucional desarrollados en la sentencia de unificación invocada en el fallo cuestionado, para efectos de concluir que los

descuentos realizados por concepto de salud en las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre se constituyen como una obligación que garantizan la prestación del servicio público y la sostenibilidad financiera, tesis que tuvo amparo en el precedente constitucional invocado. De manera que, el cargo propuesto no debe prosperar, comoquiera que la interpretación que deviene de la autonomía e independencia judicial que le es propia al Tribunal demandado, resulta prudente y justificada, en tanto tuvo como sustento el pronunciamiento de la Corte Constitucional, antes referenciado, que desarrolló los principios que rigen la prestación del servicio público en salud, cuya aplicación no fue objeto de controversia por parte de la tutelante. Debe recordarse que la acción de tutela no puede constituirse en un mecanismo que permita reabrir un debate jurídico que fue ventilado ante el juez natural, y que se agotó en debida forma sin que se evidencie una vulneración clara y ostensible de los derechos fundamentales invocados. Sobre este mismo tema, cabe destacar que esta Sección ha denegado el amparo en casos anteriores, en los que también se discutieron providencias judiciales que por vía de nulidad y restablecimiento del derecho dirimieron conflictos sobre los descuentos del 12% que las entidades públicas hacen en las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, devengadas por los docentes oficiales16. Finalmente, en lo que corresponde al pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, citado por la accionante, debe precisarse que no se efectuó mayor análisis sobre las razones por las cuales considera que el

Tribunal demandado se apartó de este y por qué resulta aplicable a su caso. De cualquier modo, debe aclararse que los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil no son vinculantes, y además, en ningún caso constituirían precedente. 16 Sentencias de 15 de junio de 2017, consejero ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio, providencia de junio 15 de 2017, expediente 11001-03-15-000-2017-01300-00; y, 7 de diciembre de 2017, consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro, radicación: 11001-03-15-000-2017-01953-01. En virtud de todo lo expuesto, se confirmará la decisión adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 12 de octubre que decidió negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: Confírmase la sentencia del 12 de octubre de 2017 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero