CE-11001-03-15-000-2017-02045-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO QUE RESUELVE GRADO

JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE DESACATO / INAPLICACIÓN DE SANCIÓN POR DESACATO ANTE CIRCUNSTANCIA SOBREVINIENTE - Renuncia de representante legal de

entidad / IMPOSIBILIDAD DE ADELANTAR ACTUACIÓN TENDIENTE A DAR

CUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA

[L]a Sala encuentra que si bien en el caso presente el accionante era el representante legal de CAFESALUD E.P.S. S.A. en el momento que se le impone, en virtud de dicha calidad, la sanción al pago exclusivo de una multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por el incumplimiento del fallo de tutela (…) la realidad es que aconteció una circunstancia sobreviniente, puesto que mientras se surtía y decidía, ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, el grado jurisdiccional de consulta confirmando dicha sanción, el 16 de diciembre de 2016, su renuncia como presidente y representante legal de CAFESALUD E.P.S. S.A., lo cual impide al aquí accionante el adelantar cualquier actuación por parte de CAFESALUD E.P.S. S.A. tendiente al cumplimiento del amparo. La Sala considera, entonces, que tal circunstancia sobreviniente tiene el efecto extraordinario de hacer inane la sanción impuesta, pero no ejecutada, al accionante, por cuanto éste, a partir del 16 de diciembre de 2016, no tiene las facultades para acatar o hacer cumplir el referido fallo de tutela, que es la finalidad

perseguida con la imposición de este tipo de sanciones (…) Así las cosas, por las razones antes señaladas, se concederán el amparo solicitado, al encontrarse configurado el defecto invocado por el accionante en cuanto a que la sanción impuesta, debido a la circunstancia sobreviniente de su renuncia efectiva como representante legal de CAFESALUD E.P.S. S.A., resulta siendo inane en su finalidad y desnaturalizada en este momento, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS(E)

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02045-00(AC)

Actor: CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

PRIMERA, SUBSECCIÓN A I.- ASUNTO Se decide la acción de tutela presentada por el señor CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA, actuando en nombre propio, en contra del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA – SUBSECCIÓN A, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la libertad, con ocasión de la providencia del 10 de agosto de 2017, proferida por el citado Tribunal Administrativo en la acción de tutela, radicada con el número 2500023410002016-01330-00, promovida por el señor Andrés Giovanni

Lombana Chica contra CAFESALUD E.P.S. II.- LA SOLICITUD DE TUTELA II.1. El señor CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA, actuando en nombre propio, el 10 de agosto de 2017, instauró acción de tutela1 a fin de que se protejan los derechos fundamentales mencionados, los cuales considera vulnerados con ocasión del auto del 10 de agosto de 2017, proferido por la Sala de la Sección Primera, Subsección A, del citado Tribunal Administrativo en la acción de tutela, radicado con el número 2500023410002016-01330-00, promovido por el señor Andrés Giovanni Lombana Chica contra CAFESALUD E.P.S. S.A., toda vez que dicha decisión judicial le negó la solicitud de desvinculación del incidente de desacato y su petición de que fueran revocadas las sanciones impuestas en el mismo al accionante, como expresidente y exrepresentante legal de CAFESALUD E.P.S. S.A., a partir de su renuncia y retiro efectivo de tales cargos, la cual se produjo el 13 de diciembre de 2016. II.2. La violación antes enunciada la infiere el accionante, en síntesis, de los siguientes hechos: 1º: Refiere que el 13 de diciembre de 2016 renunció como presidente y representante legal de CAFESALUD E.P.S. S.A. 2º: Afirma que “el despacho judicial de la referencia, decidió sancionarme con orden de arresto y multa sin valorar los escritos dados por la entidad en su momento donde se informó claramente que yo no era el responsable de conformidad a los estatutos de cámara de comercio de CAFESALUD EPS, toda

vez que ostenta la Representación Legal y el responsable de dar cumplimiento a las acciones de tutela es el Gerente de Defensa Judicial”. 1 Cfr. Folios 1 a 5 del expediente. 3º: Aduce que informó de la anterior circunstancia al mencionado Tribunal Administrativo, pero que este “ha hecho caso omiso a esta situación al insistir en imponerme sanciones de desacato en casos de tutela”. 4º: Menciona que se está viendo afectado para desempeñarse laboralmente en atención a la orden de arresto y de pago de multa que conlleva el desacato de los fallos de tutela, así como el correspondiente antecedente penal. 5º: Señala que, adicionalmente al hecho de su retiro de CAFESALUD E.P.S S.A., el Gerente de Defensa Judicial y Representación Judicial es la persona responsable de dar cumplimiento a los fallos de tutela, conforme a los estatutos sociales de la mencionada E.P.S., y, por lo tanto, “es sobre quien deben recaer las medidas contempladas en el Decreto 2591 de 1991”. 6º: Precisa que en un caso idéntico, el Tribunal Superior de Buga, mediante providencia del 13 de junio de 2017, ordenó la desvinculación del aquí accionante en el incidente de desacato, dentro de otro proceso, de acción de tutela contra CAFESALUD E.P.S S.A., por las mismas razones que ha expresado el accionante ante la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En ese orden de ideas, solicita2 el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, que se dejen sin efecto la providencia del 10 de agosto de 2017,

proferida por TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, así como se le expidan sus antecedentes penales y se le apare su derecho al trabajo sin que le figuren, en el respectivo reporte, las medidas contra él adoptadas en la mencionada providencia.

III. TRÁMITE DE LA TUTELA El Magistrado Sustanciador, previamente a decidir sobre la admisión de la tutela presentada, mediante auto del 18 de agosto de 20173, requirió al accionante para que este identificará, con precisión, informará tanto el Tribunal Administrativo que es accionado como: “i) la providencia que resolvió el incidente de desacato y lo 2 Cfr. Folios 4 a 6 del expediente. 3 Cfr. Folios 9 a 10 del expediente sancionó con arresto, ii) la decisión que confirmó, en grado jurisdiccional de consulta, el arresto”.

El accionante, mediante correo electrónico del 29 de agosto de 20174, dio respuesta al anterior requerimiento, adjuntando copia de las providencias solicitadas y de un escrito en donde precisa lo siguiente: “1. E Tribunal Administrativo contra quien se dirige la presente acción de tutela es TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN PRIMERA-SUBSECCIÓN A. “2. Se adjunta al presente Providencia que resolvió el incidente de desacato. “3. Se adjunta decisión en consulta. “4. Se adjunta decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negando solicitud de inaplicación de la sanción de fecha 10 de agosto de 2017.” El Magistrado Sustanciador admitió, mediante auto del 4 de septiembre de 20175,

la acción de tutela y ordenó ponerla en conocimiento de las siguientes autoridades: i) de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ii) de la Dirección de la Policía Nacional, iii) de CAFESALUD E.P.S. S.A. y vi) de la Sección Segunda del Consejo de Estado6. A todos se les solicitó pronunciarse al respecto y remitir copia de sus actuaciones y, de manera especial, se le solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que remita el expediente, en calidad de préstamo, en que se resolvió el incidente de desacato nro. 25000 23 41 000 2016 0133 01. III.1. ACTUACIONES DE LAS PERSONAS VINCULADAS AL PROCESO III.1.1. La Subsección A de la Sección Primera Tribunal Administrativo de Cundinamarca El Magistrado doctor Felipe Alirio Solarte Maya, en su calidad de integrante de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante escrito del 8 de septiembre de 20177, informa de las actuaciones que se adelantaron, dentro del proceso de tutela del señor Andrés Giovanni Lombana Chica contra CAFESALUD E.P.S. S.A., y, en especial, en el incidente de desacato 4 Cfr. Folios 20 a 28 del expediente. 5 Cfr. Folios 30 a 31 del expediente. 6 Esta última vinculación se da con ocasión del auto del 25 de enero de 2017 que revisó y resolvió, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, el 25 de agosto de 2016, mediante la cual decidió el incidente de desacato. 7 Cfr. Folios 39 a 47 y 48 a 55 del expediente. que finalizó con la sanción al aquí accionante, señor Carlos Alberto Cardona Mejía, como representante legal de la referida E.P.S. Igualmente, considera que es improcedente la acción de tutela presentada por el señor Carlos Alberto Cardona Mejía contra el auto del 10 de agosto de 2017, proferido por dicha Subsección, por cuanto: i) la tutela “no puede ejercerse con el propósito de procurar una instancia judicial adicional”, ii) “el demandante no expone un argumento o aporta una sola prueba que permita deducir que se está al frente de un asunto constitucional”, iii) el accionante guardó silencio en el trámite del incidente y de la consulta, en los cuales pudo haber dado a conocer a tales corporaciones judiciales “la ausencia de responsabilidad en el cumplimiento de la sentencia”, iv) no se cumple con el requisito de la inmediatez por cuanto la providencia que impuso la sanción data del 25 de agosto de 2016, esto es “al haber transcurrido más de un año desde que se impuso la sanción”, y v) no existe irregularidad procesal ni probatoria ni defectos materiales o sustantivos o de motivación o errores o desconocimientos de los procedentes jurisprudenciales en los autos proferidos, objeto de la actual acción de tutela, que impusieron las sanciones por desacato. Asimismo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca informó, mediante auto del

2 de agosto de 20178, que requirió al señor Carlos Alberto Cardona Mejía para que remitiera todas las constancias que considere necesarias que soporten su anterior solicitud, y ordenó la vinculación del Gerente de Defesa Judicial de MEDIMAS E.P.S., al ser esta última la entidad que reemplazo a CAFESALUD E.P.S. S.A. III.1.2. Por parte del Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A El Consejero doctor William Hernández Gómez, en su calidad de integrante de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado9, mediante escrito del 11 de septiembre de 201710, considera que, en el caso presente, no se cumplen con los requisitos establecidos en la jurisprudencia de Corte 8 Cfr. Folios 217 a 218 del cuaderno nro. 2 del expediente con el radicado nro. 25000234100020160133000. 9 El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante providencia del 25 de enero de 2017, confirmo en grado jurisdiccional de consulta la providencia del 25 de agosto de 2016 proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que sancionó por desacato a los señores Carlos Alberto Cardona Mejía, en calidad de representante legal de Cafesalud S.A., y Julián Andrés Fernández, como gerente de defensa judicial de la misma entidad, con multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplirse la orden de tutela. (Folios 141 a 144 del cuaderno No. 2 del expediente con el radicado nro. 25000234100020160133000)

10 Cfr. Folios 57 a 58 del expediente. Constitucional y del Consejo de Estado para que proceda, de forma excepcional la acción de tutela contra las providencias que resuelven un incidente de desacato. De igual forma, indica que no obstante la respuesta dada por la apoderada de CAFESALUD E.P.S. S.A. durante el trámite de la consulta en grado jurisdiccional, a la Sala no le fue posible determinar que el cumplimiento del fallo de tutela, esto es, que dicha entidad hubiera oficiado a todos los juzgados, que adelantaban incidentes de desacato en contra del señor Lombana Chica, solicitando la desvinculación de éste al haber cesado su condición de representante legal de CAFESALUD E.P.S. S.A., por lo tanto la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado procedió a confirmar la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en contra del aquí accionante y del gerente de defensa judicial de la referida E.P.S. En cuanto al caso específico del aquí accionante, señala que “debe aclararse que la sanción que se le impuso al señor Carlos Alberto Cardona Mejía consistió en multa equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes y no en arresto, como aquel sostiene en el escrito de tutela” y que “durante el período en el cual se profirió el fallo de tutela y se adelantó el trámite incidental y la consulta, el aquí accionante ostentaba la calidad de representante legal, […]. En esa medida, era el encargado, junto con el gerente de defensa judicial, de cumplir la

orden de tutela, como en efecto se determinó.” IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA IV.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1º y 37 del Decreto 2591 de 1991, que reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela, y el artículo 13 del Acuerdo núm. 58 de 199911, modificado por el artículo 1 del Acuerdo nro. 55 de 2003. IV.2. Problema jurídico a dilucidar 11 Reglamento del Consejo de Estado. Corresponde establecer a la Sala si, en el presente caso, se satisfacen los requisitos generales y especiales para la interposición de la acción de tutela, para posteriormente determinar su procedencia respecto de la providencia del 10 de agosto de 2017, mediante la cual se le negó al actor la desvinculación del incidente de desacato y su petición de que fuera revocada la sanción impuesta en su contra, en tanto el accionante considera que con dicha decisión se le vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la libertad del accionante. III.3. Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala

Plena, en sentencia del 31 de julio de 201212, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial. IV.4. Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción constitucional cuando se dirige contra decisiones judiciales Esta Sección adoptó como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C590 de 8 de junio de 200513, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de 12 Radicación: 2009-01328-01 (IJ). [Magistrado] Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 13 Expediente D-5428. Magistrado Ponente: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de

tutela contra tutela. Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”14. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”15 que se encaje en dichos parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que éste instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso,

seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 14 Corte Constitucional. Sentencia de 3 de septiembre de 2009, Rad.: T-619, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 15 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 11001-03-15-000-2012-02201-01, [Magistrado] Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. IV.5. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra la decisión que pone fin al trámite incidental de desacato. La Corte Constitucional16 ha sostenido que excepcionalmente es posible cuestionar, mediante la acción de tutela, la decisión que pone fin al trámite incidental del desacato cuando se generen situaciones que, a su turno, comprometan derechos fundamentales, especialmente el derecho al debido proceso, de cualquiera de las personas que fueron parte en la tutela previamente resuelta. Al respecto en Sentencia T-014 de 200917, expuso lo siguiente: “De otra parte, esta corporación ha reconocido la posibilidad de que, con ocasión de la aplicación de alguna de estas medidas que buscan garantizar la prevalencia de los derechos fundamentales, se generen situaciones que, a su turno, comprometan derechos de esa misma naturaleza, particularmente el derecho al debido proceso de cualquiera de las dos partes que como

demandante y demandado participaron en el trámite de la ya resuelta acción de tutela. Esta circunstancia puede afectar a quien inicialmente solicitó la protección tutelar, si la renuencia de quien fue demandado continúa impidiendo el efectivo disfrute del derecho fundamental cuya protección fue judicialmente ordenada, y el juez que conoce del incidente se niega, injustificadamente, a reconocer el desacato que se ha planteado. Del otro lado, el demandado también puede ver lesionado su derecho al debido proceso, especialmente si se le sanciona sin que se reúnan los presupuestos de hecho necesarios para ello. Por todo lo anterior, en varias oportunidades ha reconocido esta corporación18 que, excepcionalmente, es posible cuestionar, mediante el uso de la acción de tutela, la decisión del incidente de desacato que hubiere sido promovido por el actor de otra acción de tutela previamente tramitada, posibilidad que, según lo antes explicado, está abierta tanto a la persona que hubiere resultado sancionada al término de dicho incidente, como al demandante que solicitó la apertura de aquél (…).” 16 Corte Constitucional. Sentencia T271 del 12 de mayo de 2015, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 17 Corte Constitucional, sentencia T-014 del 22 de enero de 2009, Magistrado Ponente: Dr. Nilson Pinilla Pinilla. 18 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-763 de 1998, T-188 de 2002, T-086, T-421, T-459 y T-744 de 2003, T-368, T-939, T-944 y T-1113 de 2005 y T-994 de 2007.

Entonces, la acción de amparo procede contra las decisiones proferidas dentro de los incidentes de desacato de acciones de tutela cuando, (i) además de estar ejecutoriada la providencia que resuelve el desacato, se (ii) reúnan los requisitos generales y se (iii) configure por lo menos una de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales19 Adicional a los anteriores requisitos, esa misma Corporación Judicial se ha referido que: “(i) los argumentos del accionante en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela deben ser consistentes; (ii) no deben existir alegaciones nuevas, que debieron ser argumentadas en el incidente de desacato; y (iii) no se puede recurrir a la solicitud de nuevas pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no tenía que practicar de oficio”20. IV.6. El caso concreto El Carlos Alberto Cardona Mejía, mediante el ejercicio de la presente acción de tutela, pretende que el juez constitucional deje sin efectos la providencia del 10 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, al considerar que la misma vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la libertad, al negarle la solicitud de desvinculación del incidente de desacato y su petición de que fuera revocada la sanción que se le impuso con ocasión del trámite incidental en el expediente de acción de tutela nro. 25000234100020160133000, en tanto no se le reconoció la imposibilidad material y jurídica que el accionante invoca relacionada con el hecho

consistente en que dejó de ser el representante legal de la accionada en dicho caso, esto es de CAFESALUD E.P.S. S.A. En cuanto a la verificación de los requisitos generales de procedibilidad, se observa que en el caso bajo examen, se advierte que la acción de tutela reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de varios derechos fundamentales21; ii) la subsidiariedad se encuentra atendida pues se han agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios respecto de las 19 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-171 y T-583 de 2009, entre otras. 20 Sentencia T-1113 de 2005 21 Al debido proceso, al trabajo y a la libertad del accionante. providencias preferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinarmarca como del Consejo de Estado, objeto de la presente acción, tal y como se ha recogido en el ácaptite de hechos de la presente decisión22; iii) en cuanto al cumplimiento del requisito de la inmediatez, la Sala se aparta de la postura que al respecto presentó el Magistrado doctor Felipe Alirio Solarte Maya del Tribunal Administrativo de Cundinarmarca, en su contestación, por cuanto se observa que la negativa final frente a la solicitud de accionante inaplicarle la sanción impuesta por desacato, ocurre del 10 de agosto de 2017 y la acción de tutela fue presentada ese mismo 10 de agosto de 2017, en horas de la tarde, presiguendo la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales del accionante; iv) en lo referente a irregularidades procesales, la Sala observa que las mismas no existieron tanto en las actuaciones adelantadas ante el Tribunal Admistrativo de

Cundinamarca, dentro incidente de desacato; y v) la identificación razonable de los hechos por la parte actora que, en su concepto, generaron la vulneración de los derechos, la Sala considera que en el caso presente este ultimo requisito general hacido cumplido por el accionante. Agotado el anterior análisis de los requisitos generales en el caso presente, se procederá a verificar sí en el mismo ha ocurrido alguno de los requisitos especiales de procedibilidad antes expuestos. En relación con la naturaleza y objetos de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala, en providencia de 28 de julio de 201623, rectificó su posición en el sentido de que quien debe ser sancionado es el funcionario que tiene a su 22 Al respecto la Corte Constitucional ha establecido como presupuesto para la procedencia de la acción de tutela contra providencias en incidentes de desacato queque la decisión proferida en el trámite de desacato que da origen a la tutela se encuentre ejecutoriada, razón por la cual resulta improcedente el recurso de amparo en aquellos casos en los que, siendo necesario, no se haya agotado el grado jurisdiccional de consulta. (V. gr. T-171 de 2009, T-1113 de 2005, T-014 de 2009) 23 Consejo De Estado; Sala De Lo Contencioso Administrativo; Sección Primera; [Magistrado] ponente: María Elizabeth García González; Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil dieciséis (2016); Radicación número: 25000-23-41-000-2015-02098-01(AC); Actor: Clara Sofía Hincapié de Cabra; Demandado: Ministerio De Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección De

Sanidad y Otro. La anterior posición jurisprudencial puede consultarse también en los de 24 de septiembre de 2015, Radicación 2015-00542-01, C.P. María Elizabeth García González; de 22 de septiembre de 2016, Radicación 2003-01043-03, C.P. María Elizabeth García González; y de 3 de noviembre de 2016, Radicación 1999-02129-01, C.P. María Elizabeth García González.g alcance el dar cumplimiento a la orden de tutela, esto, en atención a la finalidad del incidente, explicando, para el efecto, lo siguiente: “[C]omo quiera que la finalidad del desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino perseguir el cumplimiento de una orden judicial, no resultaría congruente con la posición expuesta sancionar a quienes ya no representan la persona jurídica destinataria de la orden judicial al momento de iniciarse y/o decidirse el incidente de desacato, pues, debido a su separación del cargo, ya no tienen la posibilidad real y cierta de efectuar todas las actuaciones tendientes a efectivizar la orden de amparo. Ello es así, por cuanto la imposición de la multa al exfuncionario no tendría el efecto de persuadirlo y, por ende, no se lograría la finalidad del desacato, que es el cumplimiento de la sentencia judicial. Es por las consideraciones expuestas, que en esta oportunidad la Sala rectifica su posición de sancionar a las personas que al momento de iniciar y/o decidirse el incidente de desacato de una sentencia judicial ya no representan la persona jurídica destinataria de ésta, para considerar que éstos no son pasibles de la amonestación

pecuniaria o de arresto, toda vez que no está a su alcance el cumplimiento de la orden judicial y, por ende, cualquier sanción que se les impusiera no tendría el efecto esperado que es lograr el amparo de los derechos vulnerados. Claro está que ello no es óbice para compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación a fin de que establezca si hay lugar o no a una sanción disciplinaria; y así lo dispondrá la Sala en casos como el sub examine. En virtud de lo precedente, estima la Sala que el sujeto de una eventual sanción por desacato debe ser quien tenga la representación de la persona jurídica a la cual se le impartió la orden de amparo, pues, es respecto de éste que tendría el efecto persuasivo la imposición de la sanción. De igual forma, la Sala precisa que el anterior criterio no significa el desconocimiento de que la responsabilidad es subjetiva y no institucional, pues en todo caso, el trámite incidental debe adelantarse en contra del funcionario que representa la persona jurídica destinataria de la orden, quien debe ser individualizado con sus correspondientes nombres y apellidos con el fin de salvaguardar los derechos al debido proceso y de defensa, y respecto del cual se debe estudiar si su conducta fue omisiva, negligente o, si por el contrario, se encentra alguna excusa que justifique el incumplimiento de la orden judicial. Una vez se evalúen estos aspectos, el juez constitucional debe determinar si hay lugar o no a la imposición de la sanción por desacato, la cual, se repite, solamente debe recaer en quien tenga la posibilidad de dar cumplimiento a la orden

judicial desconocida. En consideración a lo expuesto, observa la Sala que en el caso concreto cuando el Tribunal de primer grado dio apertura al incidente de desacato y resolvió el mismo en contra del señor CARLOS ARTURO FRANCO CORREDOR, en el sentido de sancionarlo con multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes por el incumplimiento de la orden judicial impartida en sentencia de 4 de noviembre de 2015, éste ya no fungía como Director de Sanidad del Ejército y por tanto no tenía a su alcance el acatamiento de la referida orden, cuya facultad se encuentra en cabeza del Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, quien desde el mes de diciembre de 2015 se desempeña como Director de Sanidad del Ejército y el cual no fue vinculado al trámite incidental.”. (Subrayado fuera del texto original) En consecuencia, la Sala encuentra que si bien en el caso presente el accionante era el representante legal de CAFESALUD E.P.S. S.A. en el momento que se le impone, en virtud de dicha calidad, la sanción al pago exclusivo de una multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por el incumplimiento d