CE-11001-03-15-000-2017-02051-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA INTERPRETACIÓN NORMATIVA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / PRIMA DE ACTIVIDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA - Aplicación del principio de oscilación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD Para esta Sala, en concordancia con el fallo de primera instancia, la interpretación de los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, efectuada por el tribunal accionado en el caso particular, no resulta contraevidente, irrazonable, caprichosa, ni arbitraria y, por el contrario, resulta razonable frente a una lectura integral del cuerpo normativo. En efecto, si bien es cierto que el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 prevé una prima de actividad para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, equivalente al 33% del sueldo básico, este porcentaje no puede ser aplicado al que por esa partida recibe el actor en su asignación de retiro, habida cuenta de que la misma fue reconocida en vigencia del Decreto 1211 de 1990, que prescribe un porcentaje de 20% de prima de actividad por haber servido 15 años o más, pero menos de 20 años en las FF.MM. Dicho en otras palabras, la autoridad judicial al realizar una interpretación armonizada de las normas concluyó que en el caso del actor la disposición que regula el aumento al que tiene derecho es el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007,

que establece que para el personal retirado que devengue dicha prima, el aumento será en un porcentaje del 50% de la que se computó en la asignación de retiro, es decir, del 20% se aumenta en un 10%. En este sentido, para la Sala es claro que el fallo objetado no incurrió en defecto sustantivo (…) En el sub lite, el actor alega una supuesta vulneración del derecho a la igualdad por la existencia de fallos en sentido contrario al objetado. Sea del caso indicar que no existe una línea jurisprudencial unificada que señale que el entendimiento para la aplicación de las normas relevantes para el caso sea distinto al que realizó el tribunal accionado para decidir el caso del demandante. Si bien en algunos fallos del Consejo de Estado y de Tribunales Administrativos y juzgados se ha asumido un entendimiento diverso al que aplicó la autoridad judicial accionada, también lo es, que no se trata de un criterio unívoco, al cual deba ceder la autonomía e independencia judicial, que implique aplicarlo obligatoriamente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 84 / DECRETO 1211

DE 1990 - ARTÍCULO 159 / DECRETO 2863 DE 2007 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 2863 DE 2007 - ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02051-01(AC)

Actor: JESÚS MARÍA SALAMANCA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante, contra la sentencia de 19 de septiembre de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, dentro de la solicitud de amparo de la referencia, en la que negó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura del expediente, se tienen como hechos relevantes los siguientes: Al actor le fue reconocida la asignación de retiro mediante Resolución Nº 2157 de 16 de abril de 2002, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

(CREMIL), con el grado de sargento viceprimero del Ejército Nacional. El accionante presentó el 11 de marzo de 2015, petición de reliquidación de su asignación de retiro, de acuerdo a lo preceptuado en el Decreto 2863 de 2007, a la que se dio respuesta mediante Oficio Nº 24522 consecutivo 2015-187575 del 25 de marzo de 2015, en el sentido de negar lo solicitado. El actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra CREMIL, con el fin de que se anule el acto administrativo que negó el reajuste de la asignación de retiro y, a título de restablecimiento, se ordene incrementar el porcentaje de la prima de actividad, de conformidad con lo establecido en el

Decreto 2863 de 2007. El Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad de Bogotá, en sentencia de 8 de abril de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que el incremento del 50% establecido en el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, recae sobre el activo correspondiente. Contra la anterior decisión, CREMIL interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, mediante fallo de 15 de febrero de 2017, la revocó y negó las pretensiones, al considerar que el incremento del 50% del porcentaje computado en la asignación de retiro, no se refiere a esa prestación en el mismo porcentaje ordenado a los sueldos y partidas de los miembros del servicio activo. Por consiguiente, consideró que al demandante se le incluyó un 20% por la prima de actividad en la asignación de retiro, por lo que el 50% de esa partida computable debía reajustarse en un 10% que corresponde al 50% del 20%, tal y como se liquidó al actor.

2. Fundamentos de la acción A juicio del demandante, la sentencia de 15 de febrero de 2017, emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, incurrió en defecto sustantivo por desconocer lo preceptuado en los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007.

De igual forma, sostuvo que dicho fallo vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital, por cuanto, relata, otros demandantes en situaciones fácticas similares, han obtenido fallos

favorables en los siguientes procesos:  Sentencia de 23 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso Nº 11001-33-35-024-2012-00142-01.  Sentencias de 9 de marzo y 21 de abril, ambas de 2015, emanadas del Tribunal Administrativo de Boyacá.  Sentencia de 21 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío dentro del proceso bajo radicado Nº 63001-33-33-004-201300578-01.  Sentencia de 16 de febrero de 2016, emanada del Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso Nº 15001-33-33-014-2013-00282-01.  Sentencia de “agosto de 2016”, dictada por el Tribunal Administrativo de San Andrés en el proceso Nº 88001-33-33-001-2015-00153-01.  Sentencias de 8 de junio de 2017, emanadas del Tribunal Administrativo del Quindío dentro de los procesos Nº 63001-33-33-002-2015-00193-01 y 63001-33-33-001-2015-00351-01.  Sentencia de 13 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío dentro del proceso Nº 63001-33-33-002-2015-00192-01.  Sentencia 13 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío en el proceso con radicado Nº 63001-33-33-753-2015-00125-01.

3. Pruebas relevantes

Al cuaderno de tutela se allegaron los siguientes documentos:  Copia de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el accionante contra CREMIL.  Copia de la sentencia de 15 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en la que revocó la decisión de primera instancia dentro del proceso nulidad y restablecimiento del derecho instauró el actor y, en su lugar, negó las pretensiones de reajuste de la asignación de retiro.

4. Oposición

4.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” En escrito de 24 de agosto de 2017, el magistrado ponente informó que luego de analizar todo el material probatorio obrante y la norma aplicable al caso, se pudo concluir que el actor no tenía derecho al reajuste en su asignación de retiro teniendo en cuenta la prima de actividad en el porcentaje y en los términos alegados. Afirmó que la sentencia atacada no incurrió en el defecto sustantivo alegado por el demandante, basado en que en la sentencia objeto de censura, no se hizo una interpretación errónea a los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007, pues los mencionados preceptos aplican a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional. Respecto de la primera disposición indicó que los destinatarios son los miembros en servicio activo. La segunda es aplicable para el personal retirado, sin que del contenido de la norma haya lugar a una interpretación distinta o ambigua, de la que se derive un entendimiento equivocado que induzca a una

interpretación errónea a su sentido o alcance. Sostuvo que el derecho fundamental a la igualdad invocado por el accionante no fue vulnerado, pues el hecho que en casos análogos resueltos por otros despachos judiciales se accedieran a las pretensiones tendientes al incremento de la prima de actividad, esto no lo obligaba en razón a la autonomía que gozan los jueces. Igualmente, precisó que para que se presente esa vulneración debe existir una discriminación entre iguales frente a situaciones fácticas idénticas, siendo necesario que quien alegue la vulneración del mentado derecho pruebe de manera indefectible esa circunstancia, es decir, que manifieste un criterio de comparación que demuestre su situación de igualdad, lo cual no realizó el actor, según se observa en el escrito de tutela. 4.2. Respuesta de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares En memorial de 28 de agosto de 2017, el apoderado de CREMIL solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, en razón a que el debate planteado ya fue agotado ante la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que el asunto hizo tránsito a cosa juzgada. Manifestó que en el asunto de la referencia no se vulneró el derecho fundamental a la igualdad, pues el legislador estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro a través del Decreto 4433 de 2004, normativa que actualmente se encuentra vigente.

5. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 19 de septiembre de 2017, negó el amparo solicitado por el accionante, con sustento en

lo siguiente: Afirmó que el reajuste de la asignación de retiro con base en la prima de actividad que pretende el actor, ya había sido aplicado conforme a la interpretación que realizó la autoridad judicial accionada del Decreto 2863 de 2007, la cual no desconoce el principio de oscilación. En relación con el argumento según el cual dicho fallo vulnera el derecho fundamental a la igualdad y el principio de favorabilidad laboral, por cuanto otros demandantes en situación similar han obtenido fallos favorables en otros tribunales y juzgados del país, precisó que las autoridades judiciales están revestidas de autonomía para adoptar las decisiones dentro de los asuntos puestos a su conocimiento, por lo que la decisión desfavorable no implica per se la vulneración de los derechos fundamentales.

6. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara, por cuanto, aduce, las consideraciones allí expuestas se apartan de lo previsto en el Decreto 2863 de 2007 y contrarían los principios de inescindibilidad de la norma y de oscilación de la asignación de retiro.

Sostuvo que dicho decreto invoca el principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 y, que en tal razón, el tribunal accionado habría podido hacer un estudio de fondo de la norma para determinar que solo un aumento en el porcentaje de la prima de actividad de 16.5% para todos los militares, activos y retirados, cumpliría con ese principio. Aseveró que la sentencia atacada se dictó con base en el artículo 2 del Decreto

2863 de 2007, norma que fue derogada por el Decreto 673 de 2008, hecho que fue motivo de análisis por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia de 6 de abril de 20171. Afirmó que el juez de tutela omitió su deber de proteger los derechos fundamentales y constitucionales. Además, que se niega a cumplir el mandato legal de garantizar el debido proceso y el principio de favorabilidad de las personas. Finalmente, manifestó que existe un precedente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual se profirió el 23 de enero de 2014, en el proceso Nº 11001333502420120014201, y que es aplicable a su caso, a pesar de que por razones de la cuantía no llegó al Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1 Radicado Nº 11001-03-15-000-2016-03126-01, M.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo 2º del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si, como determinó la sentencia de primera instancia, proferida el 19 de septiembre de 2017 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, el reajuste de la asignación de retiro con base

en la prima de actividad que pretende el actor, ya había sido aplicado a su liquidación conforme al Decreto 2863 de 2007, o si, por el contrario, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, por desconocer lo preceptuado en los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, que determinan el incremento en un 50% de la prima de actividad. Igualmente, se debe constatar si se incurrió en desconocimiento del precedente judicial al no aplicar la sentencia de 23 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el fallo de tutela de 6 de abril de 2017 de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos2 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos3, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). 2 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 3 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968.

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20124, acogió la tesis de admitir

la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación

que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20056. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se 4 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 5 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 M. P. Jaime Córdoba Triviño. impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia

para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos

arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo7 y de la Corte Constitucional8. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional, pues debe definirse si se vulneraron al accionante los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital, con la decisión dictada en la sentencia proferida el 15 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en la que revocó el fallo de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento que impetró contra CREMIL, en la que negó el reajuste de la asignación de retiro en los términos pretendidos por el actor, (ii) el actor no cuenta con otro medio de defensa judicial, pues se agotó el recurso de apelación en el proceso ordinario que adelantó, por lo que está cumplido el presupuesto de la subsidiariedad, (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la

providencia objeto de tutela se dictó el 15 de febrero de 2017, se notificó por correo electrónico el 16 de marzo del mismo año. Como la acción de tutela se presentó el 11 de agosto de 2017, esto es, cuatro (4) meses y veinticinco (25) días después, dentro del término prudencial precisado por esta Corporación; (iv) el demandante identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de sus derechos y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. 7 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 8 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016,

M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la

Sala entrará al estudio de fondo del asunto bajo consideración. 4.2. La decisión judicial objeto de reproche constitucional no incurrió en los defectos alegados 4.2.1. La Corte Constitucional ha sostenido que la indebida aplicación de las normas también es una modalidad del defecto sustantivo y que ocurre cuando, a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final que se hace de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente lesiva de los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada)9. En el sub examine, el demandante considera que la sentencia de 15 de febrero de 2017, emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital, en cuanto incurrió en defecto sustantivo, por desatender la fórmula establecida en los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, para la liquidación de la prima de actividad en su asignación de retiro. En este sentido, es preciso transcribir el contenido de las normas cuya interpretación se considera lesiva de los derechos del actor: El artículo 159 del Decreto 1211 de 1990, norma vigente al momento de consolidarse el derecho pensional del actor, que regula el porcentaje de prima de actividad dentro de la asignación de retiro, establece: “ARTICULO 159. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de

la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les debe computar de la siguiente forma: - Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%). - Para individuos con quince (15) o más de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%). - Para individuos con veinte (20) o más 9 Ver sentencias T-125 de 2012, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y SU-424 de 2016, M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%). - Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%). Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%).” (Negrillas de la Sala). El artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, previó un incremento de la partida correspondiente a la prima de actividad, en los siguientes términos: “Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta

prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%)”. (Negrillas de la Sala) El artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, se refiere a la aplicación del principio de oscilación de la asignación de retiro o pensión de invalidez, así: “Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007. Parágrafo. No le será aplicable este artículo al personal que por decisión judicial se hubiere acogido al Régimen General de Pensiones”. Ahora bien, en la sentencia objeto de tutela el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, respecto de la aplicación de dichas normas, estableció:

“ (…) observa la Sala, que esta interpretación es equívoca, ya que la norma reformatoria del Decreto 1515 de 2007, que incrementó los porcentajes de prima de actividad reconocidos en el Decreto 1211 de 1990, o sus anteriores, lo que esencialmente dice es que se incrementará el 50% del porcentaje computado en la asignación de retiro, nada dice de incrementar esa prestación en el mismo porcentaje ordenado a los sueldos y partidas de los miembros del servicio activo, como se indicó en párrafos precedentes. De tal manera que, si en este caso al actor a quien se le incluyó un 20% por el factor prima de actividad en la asignación de retiro, entonces, el 50% de esa partida computable, que tenía reconocida en la asignación de retiro del 20%, debía reajustarse en un 10% que corresponde al 50% de ese 20%, como en efecto fue acatado por la entidad demandada según la afirmación hecha por la misma en el oficio acusado10”. Aunado a lo anterior, se observa que mediante Resolución Nº 2157 de 16 de abril de 2002 que reposa en folios 6 a 7 del expediente ordinario, se constató que al actor se le reconoció una asignación de retiro con el grado de sargento viceprimero del Ejército Nacional, con 19 años y 20 días de servicio, para lo cual se le computó lo siguiente: “Sueldo Basico de Actividad -- Prima de Actividad 20% Prima de Antigüedad 19% Subsidio Familiar 39% Prima de Navidad 1/12”. Para esta Sala, en concordancia con el fallo de primera instancia, la interpretación de los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, efectuada por el tribunal

accionado en el caso particular, no resulta contraevidente, irrazonable, caprichosa, ni arbitraria y, por el contrario, resulta razonable frente a una lectura integral del cuerpo normativo. En efecto, si bien es cierto que el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 prevé una prima de actividad para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, equivalente al 33% del sueldo básico, este porcentaje no puede ser aplicado al que por esa partida recibe el actor en su asignación de retiro, habida cuenta de que la misma fue reconocida en vigencia del Decreto 1211 de 1990, que prescribe un porcentaje de 20% de prima de actividad por haber servido 15 años o más, pero menos de 20 años en las FF.MM. Dicho en otras palabras, la autoridad judicial al realizar una interpretación armonizada de las normas concluyó que en el caso del actor la disposición que regula el aumento al que tiene derecho es el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, que establece que para el personal retirado que devengue dicha prima, el 10 Folio 157 (reverso) del expediente en ordinario. aumento será en un porcentaje del 50% de la que se computó en la asignación de retiro, es decir, del 20% se aumenta en un 10%. En este sentido, para la Sala es claro que el fallo objetado no incurrió en defecto sustantivo pues, como se observó