CE-11001-03-15-000-2017-02076-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA

[D]el contenido de la providencia que se ataca se evidencia que el Tribunal Administrativo de Boyacá relacionó las pruebas que según la parte actora fueron desconocidas e infravaloradas y explicó de forma suficiente el análisis que de ellas se realizó y que, a la postre, sustentó la decisión adversa a los intereses de los actores. Así, en el acápite denominado “De los hechos probados”, el accionado se refirió de forma expresa a los testimonios y luego de evaluarlos en detalle, concluyó que no eran suficientes para tener por demostrada la pérdida de la oportunidad alegada como fundamento de la responsabilidad administrativa de la E.S.E. Puesto de Salud de Ciénaga. Ello por cuanto realizó un análisis en conjunto de lo dicho por los testigos que intervinieron en el proceso y gracias a ello evidenció que la actuación de la médico general que brindó atención primaria a la actora se ajustó a lo dispuesto en la Guía de Control Prenatal y Factores de Riesgo de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá. (…) Por tal motivo, advirtió la inexistencia de un nexo de causalidad entre el daño y la atención prestada por la E.S.E., entonces demandada, como causa suficiente para revocar la providencia de primera instancia. En virtud de lo anterior, la Sala advierte que no le asiste razón a la parte actora al afirmar que en la sentencia de 10 de mayo de 2017 se

incurrió en un defecto fáctico, habida cuenta de que sus argumentos muestran simplemente unas discrepancias con la valoración probatoria que adelantó el Tribunal, sin demostrar el defecto alegado. Así entonces, en la providencia aparece evidente el análisis juicioso y ponderado de los elementos probatorios señalados como desconocidos, a los cuales el Tribunal asignó un valor contrario al pretendido por la actora como consecuencia de su estudio en conjunto.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DESCONOCIMIENTO

DEL PRECEDENTE - Inexistencia / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA En su solicitud de amparo, la parte actora manifiesta que en la providencia del Tribunal Administrativo de Boyacá se desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la configuración del daño por pérdida de oportunidad en eventos de responsabilidad médica, pues la ausencia de valoración de la señora Caro Sanabria por parte de un médico especialista en obstetricia demuestra la falta de diligencia y cuidado de la E.S.E. Puesto de Salud de Ciénaga, y si bien no existe certeza de que una actuación contraria hubiere evitado la ocurrencia del daño, lo cierto es que, de haberse realizado el análisis especializado, la paciente no hubiera perdido la oportunidad de recibir la atención médica idónea para lograr su efectiva recuperación. Sin embargo, la Sala advierte que este cargo tampoco está llamado a prosperar porque, en primer lugar, en su solicitud la parte actora se

limitó a trascribir apartes de relatoría de algunas sentencias relativas a la conceptualización general de la teoría de la pérdida de la oportunidad y no explicó cómo las circunstancias fácticas y jurídicas en ellas analizadas coinciden con el fundamento del proceso de reparación directa y, en definitiva, por qué constituyen precedente aplicable al asunto, circunstancia indispensable para que sea posible abordar el defecto endilgado. Para la prosperidad del cargo formulado por desconocimiento del precedente, es fundamental que el accionante identifique la sentencia o sentencias que han resuelto el caso semejante, que permitan la comparación de los elementos jurídicos y fácticos requeridos. Ello, por cuanto la trascripción de extractos aislados de una figura jurídica para establecer su contexto teórico, resulta insuficiente en sede de tutela, ya que tales referencias son propias del análisis antecedente, pero no del precedente que, conforme se ha dicho, además de la identidad jurídica exige la semejanza fáctica. En consecuencia, la Sala concluye que en el presente caso tampoco se configura el endilgado desconocimiento del precedente judicial al no existir una regla jurisprudencial ignorada por el Tribunal demandado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02076-00(AC)

Actor: FLOR MIREYA CARO SANABRIA Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ La Sala procede a decidir la acción de tutela interpuesta por los señores Flor Mireya Caro Sanabria y Darío Torres Muñoz, en nombre propio y en representación de Jeimmy Tatiana Torres Caro, en contra del Tribunal

Administrativo de Boyacá.

I. SÍNTESIS DEL CASO Flor Mireya Caro Sanabria y Darío Torres Muñoz, actuando en nombre propio y en representación de Jeimmy Tatiana Torres Caro, solicitaron el amparo de su derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, que se ordene dejar sin efecto la sentencia proferida el 10 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Boyacá y en su lugar se les reconozca la indemnización por la falla en la prestación del servicio médico asistencial ofrecido por la E.S.E. Puesto de Salud de Ciénaga – Boyacá, por haber incurrido la providencia en defecto fáctico y desconocimiento del precedente.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. El 1 de septiembre de 2017 el despacho sustanciador admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Boyacá, al Juez 12 Administrativo del Circuito de Tunja, al gerente de la E.S.E.

Puesto de Salud de Ciénaga y al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2. El 14 de septiembre de 2017, la E.S.E. Puesto de Salud de Ciénaga presentó informe en donde solicitó denegar las pretensiones de la parte actora con fundamento en que no existió vulneración a los derechos fundamentales de los

accionantes, toda vez que la valoración probatoria realizada en la sentencia que se controvierte se ajusta a las reglas de la sana crítica, de manera que, con la acción de tutela lo que se pretende es continuar un debate probatorio que fue debidamente agotado en el curso del proceso ordinario. De otra parte, agregó que la parte actora no logró demostrar la responsabilidad de la entidad en el desenlace fatal del embarazo de la señora Caro Sanabria, pues ello obedeció a un aborto espontáneo por incompetencia cervical y no existe prueba de que el daño pudo evitarse con la remisión inmediata de la paciente al especialista en obstetricia, razón por la cual no hay lugar a predicar la existencia de una pérdida de la oportunidad de recibir atención médica especializada. 2.3. El magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Boyacá se opuso a la prosperidad de las pretensiones aduciendo como fundamento que, para arribar a la decisión adoptada en la sentencia que se controvierte, la Sala tomó como referencia la guía de control prenatal y factores de riesgo elaborada por la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá y concluyó que la actuación del personal de E.S.E. se ajustó a dicho protocolo, pues, por las condiciones de la actora, la cita con el ginecobstetra estaba prevista para realizarse luego de que se tuviera el resultado del examen que confirmaría un diagnóstico preliminar de toxoplasmosis. Agregó que los testimonios recabados evidenciaron que la paciente no acreditaba ninguna circunstancia de urgencia inmediata o riesgo vital y, por ende, no puede considerarse que la falta de remisión al ginecobstetra hubiera sido una de las causas

del aborto. Asimismo señaló que no se cumplió el primero de los requisitos necesarios para que pueda predicarse responsabilidad por pérdida de oportunidad, por cuanto no es cierto que la señora Caro Sanabria tuviere un alto grado de probabilidad de evitar la pérdida de haber sido analizada de forma inmediata por el médico especialista. Finalmente, aclaró que no se tuvo en cuenta el dictamen rendido por la doctora Ana María Londoño Zapata por ser una prueba innecesaria, ya que se elaboró con base en la historia clínica de la actora y dicho documento fue analizado de forma directa por el Tribunal para adoptar la decisión que se ataca.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por los artículos 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19911, en materia de reparto de acciones de tutela contra providencias judiciales, esta Sala de Decisión es competente para conocer las solicitudes de amparo interpuestas en contra de las actuaciones de los Tribunales Administrativos del país. 3.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN La Sala encuentra que la presente acción cumple con los requisitos generales para su examen, en razón a que: i) se invoca la vulneración de un derecho de orden fundamental como lo es el debido proceso; ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles, toda vez que se surtieron las dos instancias del proceso de reparación directa y en contra de la sentencia que se controvierte no procede recurso adicional2; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, por cuanto se radicó el 14 de agosto de 2017, es decir, dentro

de los seis meses siguientes a la notificación de la providencia que se ataca3; iv) las irregularidades que se le endilgan a la sentencia, esto es, los defectos fáctico y desconocimiento del precedente afectan la decisión de fondo por cuanto, de encontrarse configurados, tendrían un efecto decisivo y determinante en la 1 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 2 Los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, no resultan procedentes en el caso, por lo que se entiende agotado el medio de defensa judicial que tenía a su alcance el actor. 3Sentencia del treinta (5) de agosto de 2014, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. El término es establecido por la Sala Plena de Corporación, acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha determinado que, si bien en principio no puede crearse una caducidad de la acción de tutela fijando términos inamovibles, debido a que debe encontrarse un equilibrio entre los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, y el derecho fundamental al debido proceso en acciones de tutela contra providencia judicial; encontraba que, en principio, era razonable que se presentara el amparo, máximo seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de que se estudiaran, en cada caso, las circunstancias particulares para

determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. sentencia; v) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela y vi) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. 3.3. HECHOS 3.3.1. Los señores Flor Mireya Caro Sanabria y Darío Torres Muñoz, actuando en nombre propio y en representación de su menor hija, interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la E.S.E. Puesto de Salud de Ciénaga, Boyacá, con el fin de obtener la indemnización por la falla en la prestación del servicio médico asistencial que, en su criterio, se materializó en la pérdida de la oportunidad de recibir atención especializada y resultó determinante en el aborto que sufrió la señora Caro Sanabria. 3.3.2. Mediante sentencia de 8 de octubre de 2014, el Juzgado 12 Administrativo de Tunja declaró administrativamente responsable a la E.S.E. Puesto de Salud de Ciénaga, por los perjuicios ocasionados a los demandantes y, en consecuencia, condenó al pago de la indemnización por pérdida de oportunidad. 3.3.3. Interpuesto recurso de apelación en contra de dicha decisión, el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 10 de mayo de 2017, revocó el fallo de primera instancia y en su lugar denegó las pretensiones de la demanda, al encontrar que en el asunto no se cumplió el primer requisito para la configuración de la pérdida de oportunidad, por cuanto la señora Caro Sanabria no tenía una alta

probabilidad de culminar con éxito su embarazo, de habérsele remitido inmediatamente al médico especialista, ya que presentaba factores de riesgo adicionales. 3.4. ANÁLISIS DE LA SALA 3.5.1. El defecto fáctico Para resolver sobre el particular, la Sala analizará el siguiente problema jurídico: ¿Incurrió en defecto fáctico y vulneró el derecho fundamental al debido proceso, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 10 de mayo de 2017, en el análisis de las pruebas que demostraban el nexo de causalidad entre el aborto que sufrió la señora Flor Mireya Caro Sanabria y la falla del servicio consistente en la ausencia de valoración por parte de un especialista en obstetricia? De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, se configura un defecto fáctico: “[…] en aquellos eventos en los cuales se omite decretar pruebas necesarias para tomar una decisión en derecho y justicia, cuando no se aprecia el acervo probatorio, se valora inadecuadamente o se profieren fallos fundamentados en pruebas irregularmente obtenidas. […] Bajo este marco, el defecto fáctico ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como aquel que surge o se presenta por omisión en el decreto y la práctica de las pruebas; la omisión en el examen del acervo probatorio y el desconocimiento de las reglas de la sana crítica. Por último, la Corte también lo ha llegado a derivar de problemas intrínsecos relacionados con los soportes probatorios. […]”4 En todo caso, el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser flagrante y

manifiesto y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de evaluación probatoria de la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto, ya que con ello invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios. En el proceso de reparación directa que concluyó con la providencia de 10 de mayo de 2017, que aquí se controvierte, se discutió la responsabilidad administrativa de la E.S.E. Puesto de Salud de Ciénaga en el aborto que sufrió la señora Flor Mireya Caro Sanabria pues, en criterio de la parte demandante, en dicho suceso medió una falla en la prestación del servicio médico asistencial, toda vez que la entidad de salud no ordenó su valoración por el médico especialista en ginecobstetricia de forma oportuna, pese a tratarse de un embarazo gemelar de alto riesgo, con lo cual redujo ostensiblemente la posibilidad de que su embarazo culminara con éxito. 4 En la sentencia T-1082 de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto prosperó una tutela contra providencia judicial, porque había declarado la existencia de un contrato de arrendamiento partiendo de una prueba que no era aceptada por la ley como conducente para esos efectos. Ahora bien, según lo expuesto en el escrito de tutela, la sentencia que se ataca incurrió en este defecto en la medida en que en ella se realizó una valoración errada de los siguientes medios probatorios:  El testimonio del médico ginecólogo Víctor Manuel Rodríguez Machuca según el cual, la historia clínica de la señora Caro Sanabria evidencia que

la causa del aborto no obedeció a la incompetencia cervical sino a la inoportuna remisión de la paciente al médico especialista, pues era éste quien podía realizar un tratamiento preventivo en atención al nivel de riesgo del embarazo y quien debía indicarle a la actora las recomendaciones y signos de alarma frente a su estado.  El testimonio del doctor Alejandro Castell Ruano donde manifestó que, en su criterio, la E.S.E. demandada debió haber remitido a la paciente para valoración por parte del médico obstetra desde el momento en que tuvo noticia de la existencia de un embarazo gemelar, sin esperar los resultados del examen inmunoglobulina M anti toxoplasma (IgM), pues ello permitía mitigar el riesgo de aborto.  El dictamen pericial de la doctora Ana María Londoño Zapata donde señaló que la E.S.E. quebrantó los protocolos del Ministerio de Salud, pues el factor de riesgo consistía en que se trataba de un embarazo múltiple y por ello resultaba necesaria la valoración del médico especialista en obstetricia, de manera que los resultados del examen IgM resultaban irrelevantes para ello. Sin embargo, del contenido de la providencia que se ataca se evidencia que el Tribunal Administrativo de Boyacá relacionó las pruebas que según la parte actora fueron desconocidas e infravaloradas y explicó de forma suficiente el análisis que de ellas se realizó y que, a la postre, sustentó la decisión adversa a los intereses de los actores. Así, en el acápite denominado “De los hechos probados”, el accionado se refirió de forma expresa a los testimonios de Víctor Manuel

Machuca, Alejandro Castell Ruano y Lorena María Ibáñez y luego de evaluarlos en detalle, concluyó que no eran suficientes para tener por demostrada la pérdida de la oportunidad alegada como fundamento de la responsabilidad administrativa de la E.S.E. Puesto de Salud de Ciénaga. Ello por cuanto realizó un análisis en conjunto de lo dicho por los testigos que intervinieron en el proceso y gracias a ello evidenció que la actuación de la médico general que brindó atención primaria a la actora se ajustó a lo dispuesto en la Guía de Control Prenatal y Factores de Riesgo de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá. En adición, del acervo probatorio el Tribunal concluyó que la falta de remisión inmediata al ginecobstetra no podía considerarse como causa del aborto, toda vez que se demostró que el cuadro clínico de la actora apuntaba a la incompetencia cervical como determinante de la terminación anormal del embarazo, patología que según los galenos no puede ser prevenida y representa un riesgo constante durante todo el lapso de la gestación. Por tal motivo, advirtió la inexistencia de un nexo de causalidad entre el daño y la atención prestada por la E.S.E., entonces demandada, como causa suficiente para revocar la providencia de primera instancia. En virtud de lo anterior, la Sala advierte que no le asiste razón a la parte actora al afirmar que en la sentencia de 10 de mayo de 2017 se incurrió en un defecto fáctico, habida cuenta de que sus argumentos muestran simplemente unas discrepancias con la valoración probatoria que adelantó el Tribunal, sin demostrar

el defecto alegado. Así entonces, en la providencia aparece evidente el análisis juicioso y ponderado de los elementos probatorios señalados como desconocidos, a los cuales el Tribunal asignó un valor contrario al pretendido por la actora como consecuencia de su estudio en conjunto. Al respecto, la Sala reitera que no corresponde al juez de tutela entrar a efectuar una nueva valoración del material probatorio, pues ello sería invadir la esfera de competencia del juez ordinario y utilizar la acción de tutela como una instancia adicional del proceso, resultado a todas luces contrario al talante y a la configuración constitucional y legal de este especial mecanismo de amparo de los derechos fundamentales. En esa medida, en vista de que en el presente caso no se observa que la apreciación probatoria realizada represente un ejercicio arbitrario e irracional de la función judicial encomendada al Tribunal accionado, se concluye que no se configura el defecto fáctico alegado. 3.5.2. El desconocimiento del precedente judicial El desconocimiento del precedente se origina cuando la autoridad judicial, a través de sus pronunciamientos, se aparta del precedente jurisprudencial que le resulta aplicable al caso que resuelve sin ofrecer un mínimo razonable y suficiente de argumentación jurídica que justifique tal posición. En consecuencia, esta hipótesis se presenta, por ejemplo, cuando el Consejo de Estado o cualquier otra instancia judicial idónea para generar precedentes, al solucionar un determinado asunto, resuelve un problema jurídico específico y el juez inferior, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento, en principio de manera vinculante, se fijó una regla para

resolver esa clase de problemas jurídicos. En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. En su solicitud de amparo, la parte actora manifiesta que en la providencia del Tribunal Administrativo de Boyacá se desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la configuración del daño por pérdida de oportunidad en eventos de responsabilidad médica, pues la ausencia de valoración de la señora Caro Sanabria por parte de un médico especialista en obstetricia demuestra la falta de diligencia y cuidado de la E.S.E. Puesto de Salud de Ciénaga, y si bien no existe certeza de que una actuación contraria hubiere evitado la ocurrencia del daño, lo cierto es que, de haberse realizado el análisis especializado, la paciente no hubiera perdido la oportunidad de recibir la atención médica idónea para lograr su efectiva recuperación. Sin embargo, la Sala advierte que este cargo tampoco está llamado a prosperar porque, en primer lugar, en su solicitud la parte actora se limitó a trascribir apartes de relatoría de algunas sentencias relativas a la conceptualización general de la teoría de la pérdida de la oportunidad y no explicó cómo las circunstancias fácticas y jurídicas en ellas analizadas coinciden con el fundamento del proceso de reparación directa y, en definitiva, por qué constituyen precedente aplicable al asunto, circunstancia indispensable para que sea posible abordar el defecto endilgado. Para la prosperidad del cargo formulado por desconocimiento del precedente, es

fundamental que el accionante identifique la sentencia o sentencias que han resuelto el caso semejante, que permitan la comparación de los elementos jurídicos y fácticos requeridos. Ello, por cuanto la trascripción de extractos aislados de una figura jurídica para establecer su contexto teórico, resulta insuficiente en sede de tutela, ya que tales referencias son propias del análisis antecedente, pero no del precedente que, conforme se ha dicho, además de la identidad jurídica exige la semejanza fáctica. En consecuencia, la Sala concluye que en el presente caso tampoco se configura el endilgado desconocimiento del precedente judicial al no existir una regla jurisprudencial ignorada por el Tribunal demandado. Los razonamientos anteriores son suficientes para denegar el amparo del derecho fundamental al debido proceso solicitado por Flor Mireya Caro Sanabria, Darío Torres Muñoz y Jeimmy Tatiana Torres Caro, por cuanto se verifica que en las providencias atacadas no se configuró ninguno de los defectos señalados por la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo del derecho fundamental al debido proceso solicitado por Flor Mireya Caro Sanabria, Darío Torres Muñoz y Jeimmy Tatiana Torres Caro, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de no

ser impugnada en los términos señalados por la Ley. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ