CE-11001-03-15-000-2017-02081-02(AC)A-2019

ACCIÓN DE TUTELA / AUTO QUE SE ABSTIENE A TRAMITAR EL INCIDENTE DE DESACATO - Por cumplimiento de la orden de tutela [F]rente a la prestación reconocida a la incidentante por parte de la Sociedad Administradora AFP Protección dijo que “realizó el traslado descontando lo referente a administración y seguro previsional. Por tanto, el día 04 de mayo de 2018 a través de cheque cobrado por su titular [A.T.deB.] en la oficina de Porvenir Tunja se realizó un segundo pago por valor de (...) de acuerdo a la prestación reconocida” e igualmente, adjuntó imagen del cheque cobrado por la parte actora en la fecha señalada. De esta forma, la Sala encuentra que la orden impartida a PORVENIR se encuentra cumplida en la medida en que estableció lo que le correspondía a la señora [T.] frente a los aportes en pensión de los meses de marzo a septiembre de 2001 luego de que estos entraran efectivamente al sistema de seguridad social y se realizaran los respectivos traslados de los bonos pensionales. Así mismo, está demostrado con base en el material probatorio que Porvenir S.A informó a la incidentante el trámite que debía adelantar para reclamar las sumas de dinero que encontró procedentes y a su vez, acreditó a través de las imágenes de los cheques que estos fueron entregados de forma satisfactoria a la misma. (...) para la Sala la orden de amparo se cumplió en los precisos términos en que fue impartida por esta Colegiatura.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02081-02(AC)A

Actor: ALEJANDRINA TUNJACIPA DE BOLÍVAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Temas: Se abstiene de sancionar.

INCIDENTE DE DESACATO

I. OBJETO DE LA DECISIÓN 1.1. Procede la Sala a resolver el incidente de desacato promovido el 21 de noviembre de 2018 por la señora Alejandrina Tunjacipa en contra de la representante legal judicial del Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., por el presunto incumplimiento del fallo de tutela del 23 de noviembre de 2017, a través del cual se amparó el derecho fundamental a la seguridad social de la parte actora.

I. ANTECEDENTES 2.1. De la acción de tutela que dio origen al trámite 2.1.1. El 23 de noviembre de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado amparó el derecho fundamental a la seguridad social de la señora Tunjacipa de Bolívar, para lo cual ordenó lo siguiente: “SEGUNDO: AMPARAR el derecho a la seguridad social de la señora Alejandrina Tunjacipa de Bolívar, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: En consecuencia, SE ORDENA lo siguiente:

3.1. A la Contraloría General de Boyacá que en el término de un (1) mes contado a partir de la notificación de esta providencia, realice los aportes en pensiones correspondientes a los meses de marzo de 1996 a septiembre de 2001 de la señora Alejandrina Tunjacipa de Bolívar, con el fin de que éstos ingresen al sistema de seguridad social, atendiendo las particularidades del caso concreto y la legislación en la materia. Para tal efecto, la contraloría antes señalada realizará los aportes en pensión de marzo de 1996 a junio de 1997 a la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), y los correspondientes a julio de 1997 a septiembre de 2001 al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., entidades que no podrán abstenerse de recibirlos. 3.2. Cumplida la anterior orden, los fondos antes señalados deberán adelantar las gestiones a que haya lugar para que los dineros consignados y las semanas de cotización respectivas de la señora Alejandrina Tunjacipa de Bolívar se reporten al Sistema General Pensiones. 3.3. Dentro de los quince (15) días siguientes a que la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) reciba los aportes en pensión por parte de la Contraloría General de Boyacá, deberá emitir el bono pensional respectivo con destino al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. 3.4. Cumplido lo anterior, el fondo de pensiones antes señalado, en el término de quince (15) días deberá establecer lo que le corresponde a la señora Alejandrina

Tunjacipa de Bolívar frente a los aportes en pensión que motivaron la interposición de la acción de tutela, informándole en el mismo plazo de dicha situación a la peticionaria, así como del trámite que debe adelantar para reclamar las sumas de dinero respectivas”. (Negrilla fuera de texto). 2.1.2. La anterior providencia fue impugnada por la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones. No obstante, mediante sentencia del 11 de abril de 2018 la Sección Primera del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia. 2.2. Primer incidente de desacato. 2.2.1. En escrito radicado el 8 de junio de 2018 , la señora Alejandrina Tunjacipa de Bolívar, solicitó la apertura de un incidente de desacato contra la Contraloría General de Boyacá, Porvenir y Colpensiones, al considerar que las referidas entidades no cumplieron con lo ordenado en el fallo de tutela proferido por esta Sección, toda vez que “…al día de hoy 6 de junio de 2018, NO HE RECIBIDO EL VALOR CONSIGNADO POR LA CONTRALORÍA GENERAL DE BOYACÁ, quien comunica haberlo hecho oportunamente”. 2.2.2. Mediante providencia del 29 de octubre de 2018, este despacho negó la apertura del incidente de desacato, en consideración a que de acuerdo con el análisis de las pruebas allegadas y a los informes rendidos por parte de la Contraloría General de Boyacá, Porvenir y Colpensiones, se evidenciaba el cumplimiento de la orden dictada en la providencia del 23 de noviembre de 2017.

2.2.3. Lo anterior, teniendo en cuenta que, mediante la comunicación obrante a folios 323 a 325 del expediente PORVENIR informó: “(…) Mediante escrito de fecha 10 de octubre de 2018, se notificó a la señora ALEJANDRINA TUNJACIPA DE BOLÍVAR sobre la devolución del capital acreditado por concepto de devolución de saldos. Dicho pago se hará efectivo a través de cheque que podrá ser cobrado por su titular en la Oficina Porvenir Tunja.” 2.2.4. En la referida respuesta del 10 de octubre 2018 Porvenir le informó a la señora Tunjacipa que “De acuerdo a lo ordenado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, mediante Incidente de Desacato de fecha 26 de Septiembre de 2018, nos permitimos comunicarle que esta Administradora procedió con el pago de la devolución de saldo de la cuenta de nuestro afiliado(a) el señor(a) ALEJANDRINA TUNJACIPA DE BOLIVAR (sic), de la siguiente manera:

NOMNRE BENEF

ID BENEFICIARIO

MEDIO DE PAGO

VALOR

ALEJANDRINA TUNJACIPA

40.014.915

PAGO CHEQUE OFICINA PORVENIR TUNJA

$2.247,442” (…)” 2.3. Segundo incidente de desacato 2.3.1. El 21 de noviembre de 2018 la señora Alejandrina Tunjacipa de Bolívar presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión del 29 de octubre de 2018, que negó la apertura del incidente de desacato, por cuanto de

“PARTE DE PROVENIR NO HE RECIBIDO información alguna de lo “establecido” para que ellos me entreguen el dinero de los $12.431.400.oo consignados por la Contraloría de Boyacá, oficina de Tunja, a donde acudí el día de hoy 15 de noviembre de 2018 a las 3: 30 p.m. Lo que recibí fue el valor entregado por COLPENSIONES quien era el otro accionado, que es distinto, por valor de $2.242.472.oo, por resolución 417 del 14 de agosto de 2018”. 2.3.2. Posteriormente, la actora, mediante correo electrónico del 3 de diciembre de 2018 , allegó documento suscrito por Porvenir respecto a la devolución de saldos en el cual refiere “(…) no se me han cancelado los $12.431.400 que la CONTRALORÍA DE BOYACÁ consignó a PORVENIR, al punto que se me exigió aportar el documento en que conste el sello y nombre del banco donde se consignó el dinero”. 2.3.3. Teniendo en cuenta que de la documentación aportada por la accionante, obra comunicación del 23 de febrero de 2018 , suscrita por la Jefe Asesora de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de Boyacá, en la que le informa a la señora Tunjacipa que “… de acuerdo a las planillas originadas por el sistema pila el monto consignado a: COLPENSIONES, fue la suma DOS MILLONES

NOVECIENTOS CUATRO MIL NOVCIENTOS PESOS ($2.904.900) m/cte.

PORVENIR la suma de DOCE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y UN

MIL CUATROCIENTOS PESOS ($12.431.400) m/cte” se decretó como prueba mediante providencia del 14 de diciembre de 2018, lo siguiente: “1. Oficiar a la Contraloría General de Boyacá, para que en el término improrrogable de dos (2) días hábiles, informe a este despacho, la fecha en la que supuestamente le consignó a Porvenir la suma de $12.431.400, adjuntando los documentos que acrediten la realización de dicho aporte.

2. Oficiar a Porvenir S.A., para que informe en el término improrrogable de dos (2) días hábiles, sobre la consignación que la Contraloría General de la República afirma le hizo por valor de $12.431.400, relacionados con los aportes a pensión de la señora Tunjacipa de Bolívar, y en caso de que efectivamente se haya realizado dicho giro, qué información sobre el mismo se le ha brindado a la accionante, teniendo en cuenta la orden de amparo contenida en la sentencia del 23 de noviembre de 2017 de la Sección Quinta del Consejo de Estado.” 2.3.4. En respuesta del anterior requerimiento mediante escrito radicado el 24 de enero de 2019 en la Secretaría General de la Corporación, Porvenir informó: “En cumplimiento al fallo de tutela, la Contraloría de Boyacá realizó el pago de aportes pensionales el día 15/12/2017 validadas las vigencias de esta Sociedad Administradora, se procedió con la acreditación respecto de los períodos de la vigencia y con posterioridad se realizó el pago de estos aportes por concepto de devolución de saldos a la accionante.

(…) No obstante, frente al requerimiento puntual realizado por esa Corporación respecto a un capital de $12.431.400, me permito solicitarle los soportes del pago presuntamente realizado por la entidad accionada.” (Negrilla fuera de texto). 2.3.5. Por su parte, la Contraloría General de Boyacá atendió el requerimiento efectuado a través de escrito radicado el 24 de enero de 2019 en la Oficina de Correspondencia de la Corporación en los siguientes términos “1. La fecha en que se canceló a PORVENIR, fue el día quince (15) de diciembre de 2017, anexo las planillas de pago, en 71 folios. 2. Igualmente se envía planilla de pago bajada de la plataforma de aportes en línea, donde se verifica el pago realizado a PORVENIR y COLPENSIONES en tres folios” 2.3.6. Luego, mediante escrito radicado el 31 de enero de 2019, la accionante presentó documento en el que manifiesta que Porvenir dio respuesta a un derecho de petición radicado el 15 de enero de 2019, en el que indicó “En ese orden de ideas, con relación a los pagos realizados el 15 de diciembre de 2017 por el empleador CONTRALORÍA GENERAL DE BOYACA (sic) del período 199707 a 200109 por $12.431.400 cubren la totalidad de lo que debió cotizar según el salario reportado, así fueran aportes fuera de tiempo; así las cosas, el valor recaudado cubrió el aporte y la sanción moratoria; por tanto estos se encuentran aplicados correctamente a su cuenta individual.”

2.4. Trámite del segundo incidente de desacato 2.4.1. Mediante auto del 7 de febrero de 2019, se rechazó el recurso de reposición y en subsidio de apelación presentado el 21 de noviembre de 2018 contra el auto que se abstuvo de abrir incidente de desacato por no ser procedente en consideración a que no se encuentra previsto dentro de las disposiciones contenidas en el Decreto 2591 de 1991. Sin embargo, en aras de garantizar el debido proceso de la incidentante, se dio trámite a la solicitud como un nuevo incidente de desacato. 2.4.2. De esta manera, ante las inconsistencias presentadas en las respuestas dadas por Porvenir respecto a la totalidad de los aportes realizados por la Contraloría General de la República, en la misma providencia se ordenó: “REQUERIR a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. para que en el término de dos (2) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, con base en la información remitida por la Contraloría General de Boyacá y al escrito aportado por la accionante, informe el estado de los aportes teniendo en cuenta la totalidad de los aportes efectuados por la Contraloría General de Boyacá para lo cual deberá explicar de manera detallada si los aportes ingresaron efectivamente al sistema y si ello es cierto, cuál fue la distribución de estos aportes para definir la situación pensional de la señora Tujancipa y señalar de este modo, el trámite que debe adelantar para reclamar los saldos a que haya lugar. En los mismos términos, Porvenir deberá dar respuesta a

la accionante y aportará para tales efectos la correspondiente constancia de notificación”. 2.4.3. Con base en lo anterior, mediante comunicación radicada el 25 de febrero de 2019, la representante legal judicial de Porvenir S.A. informó lo siguiente: “Conforme lo certifica la entidad CONTRALORÌA GENERAL DE BOYACA (sic) se realizó un pago por (sic) en el mes de diciembre de 2017 acorde a los aportes adjuntos al requerimiento (…) De dicho soporte se puede extraer que el valor consignado girado a PORVENIR S.A., fue de $11.681.100 y no de $12.000.000 (…) Ahora bien, con posterioridad al pago realizado a esta Sociedad Administradora, el día 23 de enero de 2018 a través de cheque cobrado por su titular ALEJANDRINA TUNJACIPA DE BOLÍVAR en la oficina de Porvenir Tunja se realizó el pago de $29.116.995, aclarando que dentro del monto pagado se encuentra cuota parte de bono pensional y el capital concerniente al pago referido en el requerimiento. En virtud de la prestación reconocida a la incidentante por parte de esta Sociedad Administradora, al AFP PROTECCIÓN realizó el traslado descontando lo referente a administración y seguro previsional. Por tanto, el día 07 de mayo de 2018 a través de cheque cobrado por su titular ALJENADRINA TUNJACIPA DE BOLÍVAR en la oficina de Porvenir Tunja se realizó un segundo pago por valor de $1.483.420, de acuerdo a la prestación reconocida.” 2.4.4. El 21 de febrero de 2019, la señora Alejandrina Tunjacipa puso en

conocimiento el derecho de petición que radicó ante la Contraloría General de Boyacá en el cual solicitó que su empleador, asumiera el pago directo de los montos que por comisión y sanción, a su juicio, PORVENIR unilateralmente se apropió. En efecto, la incidentante consideró que la administradora de pensiones mencionada se quedó con el valor de los aportes consignados por dicha entidad en cumplimiento de la orden judicial. 2.5. Auto formal de apertura de incidente. 2.5.1. Por auto del 1° de marzo de 2019, se abrió incidente de desacato en contra de la representante legal judicial del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, doctora Diana Martínez Cubides, por cuanto no existía constancia en el expediente de los cheques que presuntamente pagó por valor de $29.116.995 y $1.483.420 así como tampoco, obraba prueba en el proceso que acreditara el recibo de estos por parte de la incidentante. 2.5.2. En la citada providencia, se precisó que PORVENIR no aclaró el detalle de estos valores y, por tal razón, se desconocía por qué de los $11.681.100 consignados por la Contraloría General de Boyacá se pagaron presuntamente sumas de $29.116.995 y $1.483.420 y estos valores a qué conceptos corresponden. 2.5.3. Así mismo, se explicó, que tampoco resultaba claro por qué la señora Tujancipa de Bolívar en la comunicación radicada ante la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado el 31 de enero de 2019 manifiestó que PORVENIR le tiene retenida la suma de $11.148.111 por concepto de comisión y

sanción y lo que reconoce como valor pagado es la suma $2.247.442, que alude fue girado por PROTECCIÓN cuando en realidad esta cifra coincide con el valor girado por COLPENSIONES a PORVENIR por concepto del bono pensional clase A modalidad 1. 2.5.4. De esta manera se resolvió lo siguiente: “PRIMERO: ABRIR INCIDENTE DE DESACATO en contra de la señora Diana Martínez Cubides, en su calidad de Representante Legal Judicial del Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., quien deberá ser notificada en forma personal en la Carrera 13 No. 26ª-65 Torre BBogotá y por medios electrónicos al correo institucional y al personal de la funcionaria.

SEGUNDO: CORRER TRASLADO por el término de tres (3) días hábiles siguientes a la notificación personal de la presente providencia, para que la señora Diana Martínez Cubides, ejerza su derecho de defensa y contradicción y aporte los elementos de prueba que considere necesarios, frente al incumplimiento de la orden de tutela del 23 de noviembre de 2017.

TERCERO: REQUERIR a la entidad accionada para que presente el certificado de existencia y representación legal de PORVENIR y confirme si la persona que debe dar cumplimiento a la orden judicial es la señalada en el artículo primero de esta providencia. En caso contrario, en el término de dos (2) días deberá INFORMAR al despacho el correo electrónico de la persona que debe dar cumplimiento al fallo del 23 de noviembre de 2017.” 2.6. Intervenciones: En atención a lo dispuesto en la anterior providencia y de

acuerdo con las constancias de notificación visibles a folios 521 y 529 del expediente, se presentaron los siguientes escritos. 2.6.1. Contraloría General de Boyacá 2.6.1.1. Por escrito enviado a través de correo electrónico, el 14 de marzo de 2018, el contralor de Boyacá puso en conocimiento la respuesta que le dio a la señora Tunjacipa en relación con la petición presentada el 20 de febrero de 2019, el cual también fue aportado por la parte actora al presente trámite incidental. 2.6.1.2. En la referida respuesta el ente de control explicó a la señora Tunjacipa que dio estricto cumplimiento a la orden judicial “procediendo a liquidar en el sistema PILA (Planilla Integrada de Liquidación de Aporte) los aportes en pensiones de julio de 1997 a septiembre de 2001, correspondientes al fondo de pensiones y cesantías PORVENIR S.A, situación que fue puesta en conocimiento de la señora TUNJACIPA el 23 de febrero de 2018.” 2.6.1.3. Con relación a los cobros efectuados por PORVENIR respecto a la comisión y sanción moratoria señaló: “Ahora bien frente a la comisión y de acuerdo a los referentes legales enunciados con antelación, la ley avala su cobro, razón por la cual frente a esta situación no se entrará a discurrir el trámite administrativo que para el caso realiza el fondo de pensiones PORVERNIR. Respecto al cobro por SANCION MORATORIA, y de conformidad con la respuesta dada por PORVENIR, mediante oficio 104 de 25 de enero de 2019 anexa a su

solicitud, y teniendo en cuenta lo establecido en el Decreto 1406 de 1999, se le informó que cuando los aportes no son pagados en término y correspondiente (sic) el periodo declarado, se aplicará un interés por mora que automáticamente el sistema PILA entró a liquidar al momento de reportar los pagos, y que según lo afirmado por el Coordinador de Atención Integral al Cliente del Fondo de Pensiones Porvenir, dicho valor fue aplicado correctamente a su cuenta individual, razón por la cual, deberá solicitar a dicho fondo, una constancia del dinero que fue recibido por concepto de devolución de saldos, pues frente a la Contraloría la obligación impuesta por el H.C (sic) Consejo de Estado, ya está cumplida.” (Negrilla fuera de texto). 2.6.2. Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. 2.6.2.1. Con escrito presentado el 15 de marzo de 2019, en la Secretaría General de la Corporación, la señora Diana Martínez Cubides, en calidad de representante legal judicial del Fondo señaló que había dado cumplimiento a la totalidad de las órdenes impartidas en el fallo de tutela del 23 de noviembre de 2017 y por tal motivo, no se encontraba inmersa en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.6.2.2. Afirmó que la Contraloría General de Boyacá realizó un pago en el mes de diciembre de 2017 por valor de $11.681.100. 2.6.2.3. Presentó un cuadro con la distribución de los $29.116.995 y referenció la prestación reconocida por la suma de $1.483.420.

2.6.2.4. Finalmente en su escrito, adjuntó las imágenes de los cheques cobrados por la señora Tujancipa respecto de las cifras señaladas anteriormente. 2.6.3. Escrito de la parte actora 2.6.3.1. Con escrito radicado el 19 de marzo de 2019 en la Oficina de Correspondencia de la Corporación, la señora Alejandrina Tunjacipa reiteró que PORVENIR a la fecha se apropió de la suma de $11.681.100 “valor que la condenada Contraloría General de Boyacá consigno (sic) por orden tutelar de la referencia, el 15 de diciembre de 2017, dinero el cual PORVENIR SE LO APROPIO ilegalmente justificando por COMISIÓN Y POR SANCIÓN, y que, aun siendo legal, lo que debe hacer es cobrarlo al que cometió la falta CONTRALORIA GENERAL DE BOYACA (sic) y no abusivamente cogerse mi dinero…”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 1.1. Esta Sala es competente para conocer del incidente de desacato promovido por la señora Alejandrina Tunjacipa contra la señora Diana Martínez Cubides, en su calidad de Representante Legal Judicial del Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., de conformidad con el artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991, en virtud de haber conocido en primera instancia la acción de tutela cuyo cumplimiento se pretende.

2. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos: 2.1. ¿Si la señora Diana Martínez Cubides, en su condición de Representante

Legal Judicial del Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., incurrió en desacato en relación con la orden de tutela impartida el 12 de noviembre de 2017, que concedió el amparo del derecho fundamental de la accionante a la seguridad social y en tal sentido, ordenó a dicho fondo de pensiones que en el término de 15 días estableciera lo que le corresponde a la señora Tunjacipa frente a los aportes en pensión que motivaron la acción de tutela informándole su situación y el trámite que debe adelantar para reclamar las sumas de dinero respectivas? 2.2. En caso afirmativo, si ¿el incumplimiento de la orden de tutela obedece al actuar culposo o doloso de la funcionaria?

3. Razones jurídicas de la decisión 3.1. Marco normativo y conceptual que informa el incidente de desacato 3.1.1. En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior

hasta que cumplan la sentencia.” (Resaltado fuera de texto). 3.1.2. Con relación al desacato de la orden de tutela, la Corte Constitucional señaló: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento...” . 3.1.3. Respecto a la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De

acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos.” 3.1.4. En la sentencia C-367 del 11 de junio 2014 la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el acceso a la justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales. 3.1.5. Esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato;

1. el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia” . 3.2. Caso concreto 3.2.1. Garantía del debido proceso en el trámite del incidente 3.2.1.1. En torno a la individualización de la funcionaria adscrita a la entidad accionada que tenía a su cargo el cumplimiento de la orden, se advierte, con fundamento en la competencia funcional, que es la representante legal judicial del Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., quien se encuentra debidamente vinculada a la actuación y notificada, por lo que tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y aportar las pruebas para acreditar las actuaciones encaminadas a cumplir la orden de amparo. 3.2.1.2. Dicha circunstancia se evidencia, a través del escrito del 15 de marzo de 2019, con el cual la señora Diana Martínez Cubides atendió el requerimiento

efectuado en el auto del 1° de marzo de 2019 en el que se abrió formalmente incidente de desacato en contra de la funcionaria, luego de adelantar el correspondiente trámite con miras a establecer el efectivo cumplimiento de la orden judicial. 3.2.2. Análisis de las fases objetiva y subjetiva del incumplimiento de la orden de tutela 3.2.2.1. El incidente objeto de decisión debe ser resuelto bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si la funcionaria contra quien se inició el trámite incumplió la orden de tutela , sino además verificar la responsabilidad subjetiva . 3.2.2.2. En torno al primer aspecto, se tiene que en el fallo de tutela proferido el 23 de noviembre de 2017, esta Sección ordenó en lo que respecta a PORVENIR S.A: “3.4. Cumplido lo anterior, el fondo de pensiones antes señalado, en el término de quince (15) días deberá establecer lo que le corresponde a la señora Alejandrina Tunjacipa de Bolívar frente a los aportes en pensión que motivaron la interposición de la acción de tutela, informándole en el mismo plazo de dicha situación a la peticionaria, así como del trámite que debe adelantar para reclamar las sumas de dinero respectivas”.

3.2.2.3. De las pruebas allegadas a la actuación, en especial la respuesta del 15 de marzo de 2019, se evidencia que la funcionaria contestó los puntos requeridos en el auto del 1° de marzo de 2019 en el que se solicitó acreditar la entrega de los cheques por valores de $29.116.995 y $1.483.420 el detalle de la composición de los mismos y explicar la razones por las cuales la señora Alejandrina Tujancipa considera que PORVENIR le tiene retenida la suma de $11.148.111 por concepto de comisión y sanción. 3.2.2.4. En efecto, en la citada respuesta, la señora Diana Martínez Cubides indicó: “Conforme lo certifica la entida