CE-11001-03-15-000-2017-02086-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL

POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL - Medio de defensa idóneo / INDEBIDA REPRESENTACIÓN O FALTA DE NOTIFICACIÓN DEL PROCESO ARBITRAL No comparte esta Sección las consideraciones de la Sección Cuarta, para superar (…) [el requisito de la subsidiariedad], en el sentido de señalar que quienes no fueron debidamente vinculados al proceso, no pueden acudir al recurso de anulación, pues el numeral cuarto del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 prevé como causal de procedencia del recurso de anulación que el recurrente esté “(...) en alguno de los casos de indebida representación, o falta de notificación o emplazamiento, siempre que no se hubiere saneado la nulidad” (…) No obstante, es evidente que dicho mecanismo ya caducó para Fonvivienda (…) Ahora bien, como la parte actora no fue parte en el proceso arbitral, resulta desproporcionado exigirle que haya agotado este recurso, por lo que la misma norma prevé la solución frente a aquéllos casos en los cuales la parte no conoció del proceso y por ello no pudo acudir en tiempo a la anulación (…) se advierte que quien no tuvo la oportunidad de alegar la indebida representación o falta de notificación, podrá acudir al recurso de revisión para alegar esta causal, recurso que aún no ha caducado ante esta jurisdicción (…) De conformidad con lo anterior, es claro que

Fonvivienda contó con el recurso de anulación para cuestionar su falta de vinculación al proceso arbitral, y en el mismo sentido, aún puede acudir al de revisión, en donde podrá alegar lo que pretende que le sea amparado por esta vía, y en donde se determinará si en efecto, debió ser parte, y si conoció o no de ducho proceso. Por lo anterior, este juez constitucional revocará la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2017 por la Sección Cuarta del Consejo del Estado, por medio del cual amparó el derecho al debido proceso de FONVIVIENDA, y en su lugar, declarará la improcedencia de la solicitud de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 205 / LEY 1563 DE 2012ARTÍCULO 40 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 / LEY 1563 DE 2012ARTÍCULO 43 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 45

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02086-01(AC) Actor: FONDO NACIONAL DE VIVIENDA - FONVIVIENDADemandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CONFORMADO EN EL

CENTRO DE CONCILIACIÓN, ARBITRAJE Y AMIGABLE COMPOSICIÓN DE

LA ASOCIACIÓN DE INGENIEROS DEL VALLE y LA CÁMARA COLOMBIANA DE LA CONSTRUCCIÓN REGIONAL VALLE DEL CAUCA Decide la Sala la impugnación presentada por los integrantes del Tribunal de Arbitramento accionado, contra el fallo de 13 de diciembre de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual amparó el derecho al debido proceso de FONVIVIENDA.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El Fondo Nacional de Vivienda, en adelante FONVIVIENDA, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela el 3 de agosto de 2017 en la que solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, que consideró vulnerado por el Tribunal de Arbitramento conformado en el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Asociación de Ingenieros del Valle y la Cámara Colombiana de la Construcción Regional Valle del Cauca, por cuanto, no fue vinculado al proceso arbitral que culminó con el laudo de 7 de julio de 2017. 1.2. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera:  En diciembre de 2008, FONVIVIENDA, el Municipio de Cali y el Fondo Especial de Vivienda de Cali suscribieron un convenio interadministrativo para el desarrollo del Macroproyecto Altos de Santa Elena, cuyo Gerente Integral es Comfenalco Valle.  FONVIVIENDA y Alianza Fiduciaria SA celebraron el Contrato de Fiducia Mercantil 559 del 17 de diciembre de 2008 para la administración del

macroproyecto con la construcción de 1880 unidades de vivienda.  El macroproyecto está en ejecución de la Fase I integrada por dos etapas. La primera etapa ya finalizó, por lo que fueron entregadas 920 unidades de vivienda. La segunda etapa tiene prevista la entrega de 1120 unidades más, divididas entre los sectores A y B, cada uno de 560 viviendas.  Alianza Fiduciaria S.A. escogió a la firma Integrar Constructores SAS para el desarrollo del Sector A de la segunda etapa de la Fase I, para lo cual suscribieron el Contrato de Obra 11 del 18 de octubre de 2012, el cual incluyó una cláusula compromisoria.  Integrar Constructores SAS reclamó el reconocimiento de ajustes de precios, costos indirectos y ejecución de obra en el Comité Fiduciario 46 del 22 de mayo de 2015, por lo que fue autorizada Alianza Fiduciaria S.A. para que realizara un acuerdo de transacción con la sociedad contratista sobre esos aspectos.  En cumplimiento de lo anterior, Integrar Constructores SAS y Alianza Fiduciaria S.A. celebraron contrato de transacción el 30 de junio de 2015.  El 20 de enero de 2016 Integrar Constructores SAS convocó la integración de un tribunal de arbitramento ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Asociación de Ingenieros del Valle, por el incumplimiento de los contratos de obra al incumplir los plazos de pagos acordados en el contrato de transacción.  Alianza Fiduciaria S.A., mediante el Comunicado C556296 del 12 de julio de 2017, informó a FONVIVIENDA, como miembro del comité fiduciario del

patrimonio autónomo, que fue proferido laudo arbitral el 7 de julio de 2017, en el cual se declaró el incumplimiento de la sociedad fiduciaria del Contrato de Obra 11-2012 y se le impuso la obligación del pago de la indemnización de perjuicios y costas procesales. 1.3. Fundamentos de la acción La entidad actora asegura que el Tribunal de Arbitramento conformado en el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Asociación de Ingenieros del Valle incurrió en “vía de hecho” por la configuración de los defectos procedimental y sustantivo, al proferir el laudo del 7 de julio de 2017, y como consecuencia de esto, vulneró su derecho fundamental al debido proceso. Para sustentar éstos cargos afirmó que: El laudo arbitral del 7 de julio de 2017 fue proferido sin la debida integración del litisconsorcio necesario, en la medida que FONVIVIENDA y Municipio de Cali, en calidad de fideicomitentes, debieron ser vinculados al proceso arbitral para que manifestaran si se adherían a la cláusula compromisoria, so pena de nulidad, pues la decisión tiene efectos de cosa juzgada frente a ellos. El tribunal de arbitramento perdió competencia para proferir el laudo del 7 de julio de 2017 porque transcurrieron más de los seis (6) meses que establece el artículo 10 de la Ley 1563 de 2015, sin que las partes hayan autorizado su prolongación. Aunque la cláusula compromisoria del Contrato de Obra 11-2012 establecía que la decisión sería tomada en equidad, el laudo arbitral del 7 de julio de 2017 tomó una

decisión en derecho al imponer cargas excesivas a Alianza Fiduciaria S.A. que lesionan gravemente los intereses de FONVIVIENDA en el cumplimiento de un fin del Estado. La tutela es presentada para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable porque el laudo arbitral no sólo afecta a Alianza Fiduciaria S.A., sino que pone en riesgo inminente la política de vivienda del Macroproyecto Altos de Santa Elena ejecutada por FONVIVINEDA, así como a los beneficiarios de las 560 soluciones de vivienda familiar, lo que vulnera su derecho a una vivienda digna. 1.4. Pretensión La accionante solicitó: “Primera: AMPARAR el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO y a la VIVIENDA DIGNA del FONDO NACIONAL DE VIVIENDA y el Municipio de Cali, por las razones expuestas en la presente acción de tutela.

Segunda: DECRETAR LA NULIDAD del proceso arbitral y en consecuencia DEJAR SIN EFECTO todas las decisiones adoptadas por el Tribunal de Arbitramento conformado por los árbitros Miguel Charry Rodríguez, Reynel González Flórez y Carlos Alberto Sardi Aparicio, del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Asociación de Ingenieros del Valle a partir del auto de admisión de la demanda arbitral presentada por la

sociedad INTEGRAR CONSTRUCTORES S.A.S.

Tercera: ORDENAR la citación personal del FONDO NACIONAL DE VIVIENDA, el Municipio de Cali y el Fondo Especial para la Vivienda de Cali, como legítimos interesados para manifestar si se adhieren o no al pacto

arbitral consagrado en el Contrato Obra N° 11-2012 cuyo objeto es la ‘Ejecución de obra de construcción de quinientos sesenta (560) apartamentos de la Urbanización Altos de Santa Elena Fase I, Sector A’ suscrito entre INTEGRAR CONSTRUCTORES S.A.S. y ALIANZA FIDUCIARIA S.A., en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 1563 de 2012”.

2. Trámite de instancia de la tutela El Magistrado Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la tutela mediante auto del 22 de agosto 2017, en el que ordenó notificar a las partes.

Como tercero con interés, ordenó la vinculación y notificación de la Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Secretaría de Vivienda Social y Hábitat de Cali, Fondo Especial de Vivienda de Cali, Comfenalco Valle del Cauca, Alianza Fiduciaria S.A. e Integrar Constructores S.A.S. como terceros interesados en el presente proceso. Finalmente, dispuso vincular a la Agencia Nacional de Defensa Judicial del Estado.

3. Intervenciones 3.1. La Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca informó que el laudo arbitral del 7 julio de 2017 puede generar un perjuicio irremediable porque el monto de la condena impuesta a la fiduciaria pone en riesgo la continuidad del proyecto de construcción e impide que los potenciales beneficiarios, afectados por la ola invernal, puedan acceder a una vivienda digna. 3.2. El Municipio de Santiago de Cali señaló que la condena impuesta en el

laudo arbitral causa un perjuicio irremediable para todas las familias beneficiarias del macroproyecto, porque no existen recursos para finalizar la construcción, pese a ser víctimas de la ola invernal de los años 2010 a 2011 y hogares ubicados en zonas de riesgo no mitigable. 3.3. La Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio manifestó:  El Tribunal de Arbitramento efectivamente incurrió en un defecto sustantivo al desconocer el artículo 36 de la Ley 1563 de 2012, en la medida que no vinculó al proceso a los fideicomitentes a pesar de que el laudo tiene efectos de cosa juzgada frente a ellos.  Es claro que hubo un defecto procedimental en la medida que el tribunal excedió su competencia temporal de 6 meses, prevista en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, sin que las partes hayan autorizado su prórroga.  Otra razón por la cual se configuró el defecto sustantivo es que el laudo del 7 de julio de 2017 fue adoptado en derecho y no en equidad, como lo establecieron las partes en su cláusula compromisoria.  Es necesario conceder el amparo de tutela para evitar la configuración de un perjuicio irremediable ante la posible parálisis de la obra para dar cumplimiento al pago de la indemnización. 3.4. Alianza Fiduciaria S.A. indicó:  La tutela es procedente porque, aunque la Ley 1563 de 2012 prevé el recurso extraordinario de anulación contra los laudos arbitrales, dicho recurso sólo puede ser interpuesto por quienes fueron parte en el proceso arbitral, de modo que FONVIVIENDA no cuenta con ese otro medio de

defensa judicial.  En todo caso, Alianza Fiduciaria S.A. presentó el recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral objeto de la presente acción de tutela el 31 de agosto de 2017. Sin embargo, en ese recurso FONVIVIENDA no será escuchado, pues no puede intervenir. Además, éste no es idóneo para evitar un perjuicio irremediable porque las causales del artículo 41 del Estatuto Arbitral no permiten plantear la vulneración de derechos fundamentales y, además, el cumplimiento de la decisión judicial implica paralizar la obra por carencia de recursos, afectando gravemente la política pública de vivienda.  Se configuró un defecto orgánico porque el tribunal sesionó por fuera de los alcances del pacto arbitral, es decir sin competencia temporal.  Hubo un defecto sustantivo o material al no integrar debidamente el contradictorio, inaplicando el artículo 36 de la Ley 1563 de 2012. 3.5. El Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Asociación de Ingenieros del Valle argumentó:  El Tribunal de Arbitramento convocado por Integrar Constructores SAS fue para resolver una controversia en el contrato de obra celebrado con un patrimonio autónomo, motivo por el que Alianza Fiduciaria S.A. no actuó en nombre propio sino como su vocera.  Debido a lo anterior, no existía un litisconsorcio necesario con FONVIVIENDA en la medida que no se está juzgando una relación jurídica en la que sea titular porque no se discute el cumplimiento del contrato de fiducia mercantil sino el de obra.  Aunque la entidad actora puede verse afectada por el laudo arbitral, sólo lo

será de forma indirecta, lo cual no constituye un litisconsorcio necesario sino que sólo lo habilita para actuar como coadyuvante.  FONVIVIENDA conocía la existencia del proceso arbitral, según lo reconoció en la demanda de tutela, y de conformidad con las pruebas que obran en el trámite arbitral, pese a lo cual no solicitó su intervención en el proceso, de modo que no puede usar la acción de tutela para subsanar su error.  La entidad actora no argumentó debidamente el cargo de defecto procedimental, puesto que se limitó a citar reiteradamente el artículo 10 de la Ley 1563 de 2015.  FONVIVIENDA tampoco sustentó en debida forma el supuesto defecto sustantivo porque el laudo fue en derecho y no en equidad. En todo caso, ello no significa que haya vulneración de derechos fundamentales puesto que lo realmente irrazonable es pretender que el fallo en equidad se aparte por completo del ordenamiento jurídico.  No puede existir un perjuicio irremediable en el caso concreto con base en la amenaza al derecho a la vivienda digna puesto que su titular no es FONVIVIENDA sino las familias beneficiarias del programa, quienes no ejercieron la acción de tutela, por lo que la entidad no tiene legitimación en la causa por activa.  El Consejo de Estado no es competente para conocer del asunto de la referencia porque, con base en el Decreto 1382 de 2000, debe conocer del asunto la Jurisdicción Ordinaria por tratarse de un laudo arbitral conformado por particulares que transitoriamente administran justicia.

 La tutela es improcedente porque está en curso el recurso de anulación del laudo arbitral ante el Consejo de Estado. 3.6. Integrar Construcciones SAS manifestó:  FONVIVIENDA no puede alegar que el incumplimiento del Contrato de Obra 11-2012 le genera la imposibilidad de continuar con su propósito, pues el laudo arbitral únicamente está condenando al daño de perjuicios para equilibrar las cargas entre las partes contractuales.  Aunque FONVIVIENDA no fue vinculado al proceso arbitral, Alianza Fiduciaria S.A. actuó en cumplimiento del mandato expreso y taxativo de los fideicomitentes.  La acción de tutela de la referencia es improcedente porque el artículo 42 del Estatuto Arbitral prevé el recurso de anulación para proponer cualquier causal de nulidad procesal. 3.7. Los árbitros Miguel Charry Rodríguez, Reynel González Flórez y Carlos Alberto Sardi Aparicio señalaron:  El tribunal de arbitramento no estaba llamado a garantizar el derecho a la vivienda digna por cuanto su competencia se limitó a resolver una controversia relativa a la ejecución de un contrato de obra, de modo que la vulneración de tal derecho no puede justificar la declaratoria de nulidad de todo lo actuado.  La Ley 1537 de 2012 establece que la selección del fiduciario y la ejecución y liquidación de los proyectos por parte de los patrimonios autónomos se rigen exclusivamente por el derecho privado.  La intervención de FONVIVIENDA en el proceso arbitral no sería como litisconsorte sino como coadyuvante, de modo que no era necesaria

su presencia para proferir el laudo arbitral en la medida que no era juzgada su relación sustancial con el patrimonio autónomo (contrato de fiducia), sino únicamente el contrato de obra entre la constructora y el patrimonio autónomo (contrato de obra).  En otras palabras, en ningún momento las pretensiones estudiadas en el proceso tienen relación alguna con el contrato de fiducia, de modo que FONVIVIENDA no es litisconsorte.  Respecto al desconocimiento del principio de habilitación por exceder el término legal para sesionar, FONVIVIENDA no hace ninguna acusación concreta ni expone claramente cuál es el supuesto error en que incurrió el tribunal de arbitramento.  El sólo hecho de que la condena sea por un gran valor no cambia la naturaleza del laudo en equidad a uno en derecho, como lo insinúa la parte actora.  Un fallo en equidad permite al juez apartarse del derecho positivo para decidir el asunto según la equidad, lo que no significa que cuando se falle en derecho sea una decisión inequitativa, de modo que materialmente no es posible la separación entre derecho y equidad como lo plantea la demanda de tutela.  FONVIVIENDA carece de legitimación en la causa por activa para obtener el amparo del derecho a la vivienda digna por no ser su titular.  Actualmente se tramita un recurso de anulación del laudo arbitral objeto de la acción de tutela de la referencia ante el Tribunal Superior de Cali, presentado por la compañía fiduciaria con previa autorización del comité fiduciario conformado, entre otros, por FONVIVIENDA. Así pues, existe

identidad en la parte actora de ambos procesos judiciales, de modo que la solicitud de amparo es improcedente por no cumplir el requisito de la subsidiariedad.  El Consejo de Estado es incompetente para conocer del asunto de la referencia por cuanto que el Decreto 1382 de 2000 establece que las acciones de tutela entre particulares debe ser conocida por los jueces municipales de la Jurisdicción Ordinaria.

4. Fallo de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 13 de diciembre de 2017, amparó el derecho al debido proceso de FONVIVIENDA, y dispuso: “2. DEJAR SIN EFECTOS el Laudo Arbitral proferido el 7 de julio de 2017 por Tribunal de Arbitramento conformado en el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Asociación de Ingenieros del Valle, integrado por los árbitros Miguel Charry Rodríguez, Reynel González Flórez y Carlos Alberto Sardi Aparicio, por las razones expuestas.

3. ORDENAR al Tribunal de Arbitramento conformado en el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Asociación de Ingenieros del Valle, integrado por los árbitros Miguel Charry Rodríguez, Reynel González Flórez y Carlos Alberto Sardi Aparicio, que en un término de diez (10) días siguientes a la notificación de la presente providencia, vinculen al proceso arbitral al Fondo Nacional de Vivienda –FONVIVIENDA y al MUNICIPIO DE CALI en la forma prevista en el artículo 36 de la Ley 1563 de 2012, y que garanticen su derecho de defensa y contradicción, y

profieran una nueva decisión que resuelva la controversia planteada a dicho tribunal de arbitramento”. Como fundamento de su decisión, consideró: Como cuestión previa, que el Consejo de Estado sí es el competente para conocer de este asunto, pues la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado de forma pacífica que el Decreto 1382 de 2000 no establece reglas de competencia sino de reparto. En cuanto a los requisitos de procedibilidad, que no se cumplía con el de subisidiariedad frente al cargo relacionado con la pérdida de competencia del Tribunal arbitral para fallar por fuera del término establecido, toda vez que: “…el recurso de anulación es un medio de defensa idóneo y eficaz para la protección de los derechos de la entidad actora. En efecto, el numeral sexto del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 los prevé como causales de procedencia del recurso así: “ARTÍCULO 41. CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN. Son causales del recurso de anulación: […]

6. Haberse proferido el laudo o la decisión sobre su aclaración, adición o corrección después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral. […]”.

Respecto de la violación del debido proceso por defecto sustantivo, al no vincular al trámite arbitral a FONVIVIENDA, consideró superados los requisitos de procedibilidad adjetiva toda vez que la parte actora al no ser parte del proceso arbitral, no podía recurrir el laudo y en consecuencia analizó dicho cargo: “En efecto, el artículo 36 de la Ley 1563 de 2012 establece que “[c]uando

por la naturaleza de la relación jurídica debatida en el proceso, el laudo haya de generar efectos de cosa juzgada para personas que no estipularon el pacto arbitral, el tribunal ordenará la citación personal de todas ellas para que manifiesten si adhieren o no al pacto (...)”. (…) FONVIVIENDA celebró el Contrato de Fiducia Mercantil 559 para la administración inmobiliaria del Fideicomiso PA2-Macroproyecto Altos de Santa Elena el 17 de diciembre de 20081, en donde se pactó que el gerente del proyecto sería la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Valle del Cauca con base en el convenio celebrado por ella con el Fondo Especial de Vivienda del Municipio de Santiago de Cali el 28 de junio de 2006. (…) En efecto, del análisis de las circunstancias del caso concreto, se advierte que el incumplimiento de los pagos pactados en el contrato de transacción fueron imputados en el laudo arbitral al incumplimiento en la entrega de los aportes por parte de FONVIVIENDA y el Municipio de Cali que, en calidad 1 Folios 45 a 51 del cuaderno 2 del anexo. de fideicomitentes, debieron realizar para que pudiera continuar la ejecución de la obra. En otras palabras, el laudo arbitral del 7 de julio de 2017 resolvió, aunque de forma indirecta pero con efectos de cosa juzgada, sobre la responsabilidad de FONVIVIENDA y el Municipio de Cali por el incumplimiento del acuerdo de transacción porque atribuyó el no pago a su retardo en la entrega de los aportes, pese a lo cual no los vinculó al proceso

arbitral como lo ordena el artículo 36 de la Ley 1563 de 2012. En este orden de ideas, el tribunal de arbitramento debió realizar el trámite previsto en el artículo 36 de la Ley 1563 de 2012 para que FONVIVIENDA y el Municipio de Cali manifestaran si se adherían al pacto arbitral y, sólo de ser afirmativa su respuesta, podía tramitar el proceso. Sin embargo, esto no ocurrió por lo que fueron vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso al no poder ejercer su derecho de defensa.” Finalmente, como prosperó el amparo al encontrar probado el defecto sustantivo, el a quo se abstuvo de examinar el cargo referente a si la decisión fue tomada en equidad o en derecho.

8. Impugnación Los integrantes del Tribunal de Arbitramento accionado solicitaron revocar el fallo de tutela de primera instancia y, en su lugar, negar el amparo deprecado.

Como primera medida explicaron el origen histórico de la figura del contrato de fiducia mercantil y el patrimonio autónomo, para señalar que en la primera siempre se presenta una transferencia del dominio de los bienes, y el ejercicio de plenos derechos por parte del fiduciario, excluyendo absolutamente la figura del fiduciante, de manera que la compañía fiduciaria, ejerce plenos derechos frente a terceros y en ese ejercicio no necesita autorización o poder por parte de los fiduciantes (Fonvivienda en este caso). Luego, explicó la política pública de vivienda de interés social y los patrimonios autónomos, para concluir que la evolución del sistema especializado de financiación de vivienda de interés social y prioritario, derivado del manejo de la

emergencia ocasionada por la Ola Invernal 2010-2011, se ha venido orientando claramente hacia la utilización de esquemas fiduciarios, receptores de recursos públicos y privados, con dos características que se han mantenido a lo largo de las normas jurídicas generadas a partir de 2010, la primera es que la transferencia de los recursos manejados por entidades como Fonvivienda se tendrán como mecanismos de ejecución del Presupuesto General de la Nación, criterio explícitamente expresado tanto en el Decreto 1920 de 2011 como en la ley 1537 de 2012, y la segunda es que la contratación y ejecución de los proyectos se regirá exclusivamente por las normas de derecho privado. A continuación se refirió al contrato de fiducia mercantil 559 celebrado el 17 de diciembre 2008 entre Fonvivienda y Alianza Fiduciaria S.A. de administración inmobiliaria Fideicomiso PA2 – Macroproyecto Altos de Santa Elena. Luego, cuestionaron el fallo proferido por el a quo con los siguientes argumentos:  Desconoció que FONVIVIENDA desde el inicio del proceso arbitral contaba con la opción de solicitar que se le permitiera actuar voluntariamente como coadyuvante, para de esa manera ejercer su derecho de defensa y contradicción. Reprocha que la Sección Cuarta haya considerado que FONVIVIENDA no podía haber solicitado la coadyuvancia porque no existía prueba de que conociera del proceso, pues solo con la comunicación que Aliaza Fiduciaria le envió el 7 de julio de 2017, se enteró de la existencia del laudo arbitral;

toda vez que ello no es cierto, dado que aquélla conoció la existencia del proceso arbitral desde su inicio. Además, alegaron que de dicha comunicación no se puede concluir que sólo hasta fecha FONVIVIENDA haya tenido conocimiento del laudo.  De conformidad con la Circular Básica Jurídica expedida por la Superintendencia Financiera, entre los deberes de la fiduciaria existe el de informar oportunamente al Fideicomitente cualquier dificultad o imprevisto que ocurra durante la ejecución del contrato, de manera que Alianza Fiduciaria tenía el deber de informar a FONVIVIENDA en su doble calidad de Fideicomitente y beneficiario de la existencia del proceso arbitral.  En el mismo sentido, en el contrato de fiducia se señaló que la supervisión, control y seguimiento del desarrollo y ejecución de las obligaciones contractuales, está a cargo del fideicomitente, de manera que no era posible que en el proceso arbitral haya podido actuar la Fiduciaria sin que Fonvivienda se hubiese enterado.  En el expediente arbitral se advierte que Fonvivienda siempre tuvo conocimiento de la existencia del proceso, lo cual se corrobora con los testimonios presentados en la etapa de pruebas, entre los cuales resaltó el del Secretario de Vivienda Social y Director del Fondo Especial de Vivienda del municipio de Santiago de Cali, y del Viceministro (E) de Vivienda, Ciudad y Territorio y a su vez, Director Ejecutivo de Fonvivienda.  Por otro lado, no es cierto, como lo indicó el fallo impugnado, que en el

laudo se haya imputado responsabilidad alguna a Fonvivienda o al municipio de Santiago de Cali, y por tanto no resultaba procedente la vinculación de estas entidades al proceso arbitral.  Resaltó que el hecho de que un fallo sea proferido en equidad no implica que deba ser dejado sin efectos.  Adujo que al dejar sin efectos el fallo se desconocen los principios de igualdad, seguridad jurídica, lealtad procesal.  Finalmente, señaló que la tutela debió declararse improcedente porque actualmente se adelanta el recurso de anulación ante el mismo Consejo de Estado, para analizar la legalidad de la actuación arbitral.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991,2 el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20153 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20034 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Asunto bajo análisis De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada,

corresponde a la Sala determinar:

1. La procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales; superado lo anterior; ii. Se debe establecer si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación.

3. Procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales La Corte Constitucional en sentencia T-790 2010 previó la posibilidad de que la

acción de tutela pudiera dirigirse a atacar decisiones adoptadas por Tribunales Arbitrales. En aquella oportunidad el Máximo Tribunal Constitucional indicó que de conformidad con el artículo 116 de la Constitución y la Ley 446 de 1998, el arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de controversias mediante el cual las partes involucradas resuelven voluntaria y libremente sustraer de la justicia estatal la solución de un conflicto, a fin de que un tercero particular, revestido temporalmente de función jurisdiccional, adopte una decisión de carácter definitivo y vinculante para las partes. Los árbitros se pronuncian sobre los hechos que dieron lugar a la controversia, resuelven las pretensiones de las partes, practican y valoran las pruebas, resuelven el litigio con fundamento en los mandatos constitucionales y legales o atendiendo a los principios de equidad, y sus decisiones hacen tránsito a cosa juzgada. 2 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 3 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho ». 4 «Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado». En virtud de lo anterior, la jurisprudencia constitucional considera que la decisión arbitral es eminentemente jurisdiccional y equivale a una providencia judicial. En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha resaltado que la justicia arbitral está sujeta a las reglas básicas de todo