CE-11001-03-15-000-2017-02097-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / REVISIÓN EVENTUAL ¿Es procedente la acción tutela en contra de una sentencia judicial proferida en una acción de grupo, cuando se ha hecho uso del mecanismo de la revisión eventual frente a la misma providencia utilizando iguales argumentos y no se alega la configuración de un perjuicio irremediable? (…) [N]o está acreditado que el medio ordinario de la revisión eventual escogido por la accionante no sea eficaz para la protección de las garantías invocadas, o que se encuentre en una situación grave que le impida soportar la carga de agotar los medios de defensa disponibles. (…) Así las cosas, para la Sala resulta forzoso concluir que en el sub lite, ante la existencia de un mecanismo judicial de defensa de los intereses de la actora, el juez de tutela no puede pronunciarse sobre el fondo de la pretensión de amparo, en la medida en que ello implicaría reemplazar al juez ordinario de la causa, lo que hace que la acción de tutela se torne improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02097-01(AC)

Actor: LUISA FERNANDA OSMA ROBAYO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

PRIMERA, SUBSECCIÓN A La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por la señora Luisa Fernanda Osma Robayo, en contra de la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2017 por la Sección Quinta de esta Corporación, mediante la cual declaró la improcedencia de la acción de tutela.

1. SÍNTESIS DEL CASO La accionante actuando en causa propia, promovió el 15 de agosto de 2017 acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección PrimeraSubsección A, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad;1 en consecuencia, pidió que se deje sin efectos la 1 Folios 1 a 11 cuaderno principal sentencia proferida el 7 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que a su vez confirmó la decisión del 29 de agosto de 2014 del Juzgado 39 Administrativo del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones dentro de la acción de grupo radicada bajo el número 1100133-31-039-2008-00119-01. 2.- SITUACIÓN FÁCTICA La señora Luisa Fernanda Osma Robayo presentó acción de grupo en contra de la NaciónMinisterio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios causados a 400 familias de desplazados, por la omisión de liquidar en debida forma los subsidios de vivienda de interés social,

solicitando también el reconocimiento de los perjuicios derivados del tiempo en el cual los dineros estuvieron consignados en cuentas individuales del Banco Agrario. En sentencia del 29 de agosto de 2014, el Juzgado 39 Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, argumentando que debió presentarse un derecho de petición ante FONVIVIENDA solicitando tal reajuste y que no se demostró a qué integrantes del grupo les había sido negado el mismo. Inconforme con la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación, aduciendo que el hecho de haber presentado las solicitudes no habría evitado el daño, pues aun cuando algunos lo hicieron, no lograron el referido reconocimiento. En sentencia del 7 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, confirmó la decisión de primera instancia, con base en que el subsidio de vivienda no es un derecho sino un instrumento para materializar el acceso a la vivienda digna y condenó en costas a la actora. El 25 de agosto de 2017, la parte actora presentó solicitud de revisión eventual contra la anterior decisión, la cual fue remitida a esta Corporación por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y correspondió en reparto a la Sección Tercera, despacho del Magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA 3.1. Por auto del 22 de agosto de 2017,2 el Despacho sustanciador de la Sección Quinta admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, así como al Juzgado 39 Administrativo del Circuito de Bogotá y, por auto del 5 de octubre de 2017,3 se vinculó al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. 3.2. El Juzgado 39 Administrativo del Circuito de Bogotá4 rindió informe en el cual manifestó: “la razón de inconformidad de la demandante, son los argumentos aducidos por el H Tribunal de Cundinamarca en sentencia de segunda instancia derivados, al parecer, de la alegación del demandado FONVIVIENDA, en trámite del recurso de apelación, es decir, que la misma no se originó en una actuación adelantada en primera instancia.”5 3.3. El Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección PrimeraSubsección A,6 indicó que se incumplió el requisito de subsidiariedad de la acción, dado que el 7 de julio de 2017 la parte actora interpuso el mecanismo de revisión eventual, el cual fue admitido por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección PrimeraSubsección A mediante auto de 1º de septiembre de 2017 y remitido a la Sección Tercera del Consejo de Estado. En cuanto a los hechos que supuestamente generaron la vulneración, sostuvo que no se probó que el grupo haya solicitado el reajuste del subsidio de vivienda de interés social, o no se hubiese liquidado conforme a la ley ni la existencia de un daño patrimonial. 3.4. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio7 señaló que no le constan los hechos expuestos en la presente acción, toda vez que ésta se refiere a

actuaciones que le corresponden a FONVIVIENDA, por lo que solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. 4.- EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 2 Folio 27 cuaderno principal. 3 Folio 55 cuaderno principal 4 Folio 46 cuaderno principal 5 Folio 47 cuaderno principal 6 Folio 48 cuaderno principal 7 Folio 69 cuaderno principal La Sección Quinta de esta Corporación declaró la improcedencia de la acción de tutela por los siguientes motivos: Advirtió que no se cumplió con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el 25 de agosto de 2017 la parte actora radicó la solicitud de revisión eventual en contra de la sentencia ahora controvertida, la cual está pendiente de decisión. Afirmó que tanto en el texto de la apelación de la sentencia de primera instancia proferida dentro de la acción de grupo como en el escrito de tutela y la solicitud de revisión eventual, la parte actora transcribió literalmente los mismos argumentos, es decir, se valió del mismo formato con diferentes introducciones, lo que permitía concluir que lo solicitado en revisión eventual coincidía en su totalidad con el texto de la tutela, en cuanto en ambos casos cuestionó que hubiese sido condenada en costas a pesar de que se le concedió el amparo de pobreza en primera instancia y que se declaró de oficio la culpa exclusiva de la víctima que no fue propuesta por la parte demandada.

En consecuencia resolvió: “[…] PRIMERO.- NEGAR la solicitud de desvinculación del proceso elevada por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

SEGUNDO.- DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela

interpuesta por la señora Luisa Fernanda Osma Robayo, por conducto de apoderado, contra la subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. […]”

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la actora presentó impugnación, señalando que la Corte Constitucional en la sentencia C-713 de 2008, al declarar exequible el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, estimó que la revisión eventual es una competencia adicional del Consejo de Estado, la cual no impide la interposición de la acción de tutela. 6.- TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Por auto del 20 de noviembre de 2017, el magistrado ponente de la Sección Quinta de esta Corporación concedió la impugnación.8 6.2. Por acta del 6 de diciembre de 2017, correspondió en reparto a este despacho.9

7.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, en concordancia con el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,10 el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 201711 y el inciso c del artículo 2° del Acuerdo 55 de 2003,

que regula la distribución de negocios entre las secciones, en materia de reparto de acciones de tutela contra providencias judiciales. 7.2. ANÁLISIS DE LA SALA: Teniendo en cuenta las argumentaciones de la recurrente, previamente a la decisión que se tomará, se resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente la acción tutela en contra de una sentencia judicial proferida en una acción de grupo, cuando se ha hecho uso del mecanismo de la revisión eventual frente a la misma providencia utilizando iguales argumentos y no se alega la configuración de un perjuicio irremediable? Para responder el anterior planteamiento la Sala tiene en cuenta lo siguiente: 8 Folio 108 cuaderno principal. 9 Folio 116 cuaderno principal. 10 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 11 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.12 Por su parte, el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991 dispuso: “[…] La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia

de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante […]”. (se destaca) Frente a la restricción de utilizar la acción de tutela como mecanismo subsidiario ante la existencia de un medio ordinario de defensa judicial, la Corte Constitucional ha dicho:13 “[…] la Corte ha sido enfática al considerar que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo en la resolución de conflictos, por lo que no es dable la intromisión de la jurisdicción constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo.14 Es así como esta Corporación ha precisado algunas razones que resaltan la importancia del estudio del requisito de subsidiariedad a fin de determinar la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales,15 dentro de las que se destaca el respeto por el debido proceso propio de cada actuación judicial.

En concreto se indicó: [se destaca] “Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del 12 Artículo 86 C.P.: (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 13 Ver entre otras providencias de la Corte Constitucional. Sentencia T-396 del 26 de junio de 2014.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 14 Sobre el particular pueden verse las sentencias T-083 de 2007, T-1103 y 076 de 2003, T-1316 de 2001, T-482 de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256 de 2001, T-189 de 2001, T-163 de 2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T-612 de 2000, T-618 de 1999, T-325 de 1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T-116 de 1998, T-009 de 1998, T-637 de 1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992, entre otras. 15 Ver sentencias T-211 de 2009 y T-649 de 2011 debido proceso. Es en este sentido que la sentencia C-543/92 puntualiza que: ‘tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes’. Por tanto, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle.” Teniendo en cuenta que la subsidiariedad se deriva del carácter excepcional, preferente y sumario que tiene la acción de tutela, el cual le impone al ciudadano la obligación de acudir a los otros mecanismos antes de invocar la protección de los derechos fundamentales a través del amparo

constitucional, la Corte ha indicado que los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias y solo en casos excepcionales a través de la acción de tutela. […]” Sin embargo, como la misma Corte Constitucional lo ha señalado, la improcedencia de la tutela ante la existencia de mecanismos principales no es absoluta, pues destacando que constituye un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga, también lo es, que si el juez constitucional comprueba que los medios ordinarios utilizados no son eficaces para la protección de las garantías invocadas, se torna viable la tutela; en la providencia citada la Corte explicó: “[…] 5.2. Improcedencia de la acción de tutela contra providencia judicial cuando no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios. Como se indicó en la sentencia C-590 de 2005, constituye “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”. En consecuencia, no resulta procedente la acción de tutela contra providencias judiciales cuando el actor no ha utilizado o agotado todos los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judiciales

que el ordenamiento jurídico le ha otorgado para la protección de sus derechos fundamentales. Es así como el agotamiento de los mecanismos ordinarios de defensa judicial constituye un requisito ineludible para la procedencia de la acción de tutela, salvo que por razones extraordinarias, el juez constitucional compruebe que los otros medios judiciales no son eficaces para la protección de las garantías invocadas. (…). (…) Entonces, con miras a obtener la protección de sus garantías, los ciudadanos están obligados a acudir de manera preferente a los mecanismos ordinarios y extraordinarios, cuando ellos se presenten como conducentes para conferir una eficaz protección constitucional, y solo en caso de que dichos mecanismos carezcan de idoneidad o eficacia, es que procedería la acción de tutela para su protección. […]” La Sala estima que en el caso concreto no le asiste razón a la recurrente cuando argumenta que la revisión eventual no impide la interposición de esta acción, por las siguientes razones: El mecanismo eventual de revisión en las acciones populares y de grupo fue establecido por el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, así: “[…] DEL MECANISMO DE REVISIÓN EVENTUAL EN LAS ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO Y DE LA REGULACIÓN DE LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS. Artículo adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través

de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. […]” Por su parte, la Ley 1437 de 2011 en el artículo 272, señaló los criterios bajo los cuales debe regirse la decisión sobre la eventual revisión de las sentencias o demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, destacando que este mecanismo tiene como finalidad unificar la jurisprudencia.16 En cuanto a la competencia para resolver, el Acuerdo 117 del 14 de octubre de 2010, “Por medio del cual se adiciona el artículo 13 del Acuerdo 58 un parágrafo”, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, dispuso: 16 El artículo 272 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “ARTÍCULO 272. FINALIDAD DE LA REVISIÓN EVENTUAL EN LAS ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO. La finalidad de la revisión eventual establecida en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, adicionado por artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, es la de unificar la jurisprudencia en tratándose de los procesos promovidos para la protección de los derechos e intereses colectivos y la reparación de daños causados a un grupo y, en consecuencia, lograr la aplicación de la ley en condiciones iguales frente a la misma situación fáctica y jurídica.

“[…] ARTÍCULO 1o. Adiciónase al artículo 13 del Acuerdo número 58 de 1999, modificado por el artículo 1o del Acuerdo número 55 de 2003, por el cual se expidió el Reglamento Interno del Consejo de Estado, el siguiente parágrafo: -- Parágrafo. De la selección para su eventual revisión de las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancias conocerán todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación. […]” Respecto de los casos en que procede este mecanismo, el 273 ejusdem, es claro en disponer cuándo procede:17 "[...] ARTÍCULO 273. PROCEDENCIA, la revisión eventual procederá, a petición de parte o del Ministerio Público, contra las sentencias o providencias que determinen la finalización o archivo de los procesos promovidos para la protección de los derechos e intereses colectivos y la reparación de daños causados a un grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos, que no sean susceptibles del recurso de apelación ante el Consejo de Estado, en los siguientes casos:

1. Cuando la providencia objeto de la solicitud de revisión presente contradicciones o divergencias interpretativas, sobre el alcance de la ley aplicada entre tribunales.

2. Cuando la providencia objeto de la solicitud se oponga en los mismos términos a que se refiere el numeral anterior a una sentencia de

unificación del Consejo de Estado o a jurisprudencia reiterada de esta Corporación [...]" Se colige de la citada norma que la revisión eventual procede contra las sentencias que (i) finalicen o archiven los procesos promovidos para la protección de los derechos e intereses colectivos y la reparación de daños causados a un grupo, (ii) proferidas por los Tribunales Administrativos, (iii) que no sean pasibles del recurso de apelación y (iv) en los eventos en que se presenten contradicciones 17 En virtud de lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 472 de 1998 que prevé:"[. . .] ARTÍCULO

15. JURISDICCION. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia.// En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil. [...]" o divergencias interpretativas sobre el alcance de la ley o se opongan a una sentencia de unificación o jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado.

En el presente asunto, la accionante radicó el 25 de agosto de 201718 la solicitud de revisión eventual contra la sentencia del 7 de julio de 2017, proferida en el marco de una acción de grupo por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Primera Subsección A, que a su vez confirmó la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda dictada en primera instancia por el Juzgado 39

Administrativo de Bogotá. Tanto la referida solicitud como ésta tutela fueron radicadas por la misma accionante; en ambos casos se argumenta que se hizo más gravosa la situación de la apelante dado que en primera instancia le había sido reconocido el amparo de pobreza y en segunda instancia fue condenada en costas; igualmente se alegó la violación al debido proceso, toda vez que se reconoció de oficio la culpa exclusiva de la víctima cuando no fue planteada por la parte demandada y por último indicó que exigir el requisito de haber solicitado el subsidio antes de interponer la acción de grupo era ilegal porque le imponía una carga adicional a la víctima. Conforme con lo señalado, no está acreditado que el medio ordinario de la revisión eventual escogido por la accionante no sea eficaz para la protección de las garantías invocadas, o que se encuentre en una situación grave que le impida soportar la carga de agotar los medios de defensa disponibles. De otra parte, tampoco se invocó la configuración de un perjuicio irremediable que haga viable la acción de tutela como mecanismo transitorio mientras se resuelve la solicitud de revisión eventual que cursa ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, o la inminencia de un daño grave e irreparable que se vaya a ocasionar de no adoptarse medidas urgentes mediante esta acción de tutela. Así las cosas, para la Sala resulta forzoso concluir que en el sub lite, ante la existencia de un mecanismo judicial de defensa de los intereses de la actora, el juez de tutela no puede pronunciarse sobre el fondo de la pretensión de amparo, en la medida en que ello implicaría reemplazar al juez ordinario de la causa, lo

18 Folio 82, Cuaderno de revisión eventual ante el Consejo de Estado. que hace que la acción de tutela se torne improcedente. En virtud de lo anterior, la Sala confirmará la providencia impugnada puesto que la parte actora incumplió con el requisito general de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2017, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Presidente Consejero de Estado

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Consejera de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado