CE-11001-03-15-000-2017-02118-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / MESADA

PENSIONAL DE DOCENTE / DESCUENTO A LAS MESADAS ADICIONALES POR CONCEPTO DE SALUD ¿Incurre en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, que vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia y seguridad social, la sentencia que niega el reintegro de los descuentos del 12% que por concepto de salud se efectuaron a las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre de un docente vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio? (…) esta Sala advierte que en la providencia cuestionada el Tribunal demandado realizó un estudio de las normas relacionadas con las cotizaciones obligatorias en salud para los docentes, y fue a partir de su análisis que concluyó que al accionante le era aplicable el artículo 8° de la Ley 91 de 1989, el cual ordena el descuento sobre todas las mesadas pensionales, incluyendo las adicionales. Para sustentar la anterior conclusión, el Tribunal señaló que el Decreto 1073 de 2002, “Por el cual se reglamenta las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media”, no es aplicable al caso concreto, en la medida en que dicha norma se refiere a descuentos a favor de organizaciones gremiales, a

fondos de empleados y cooperativas, sobre las cuales sí se consagra la prohibición expresa de realizar los deducciones sobre las mesadas adicionales, pero que de manera alguna es aplicable a las cotizaciones obligatorias en salud. Aclara que lo que pretende la mencionada norma es proteger al empleado para que en un sólo mes no se le realicen dos descuentos para pagar créditos que estén permitidos a los pensionados. En ese sentido, agrega que el mencionado decreto tiene como finalidad reglamentar las Leyes 71 y 79 de 1988, las cuales no tienen relación con los aportes obligatorios de salud, circunstancia que corrobora la no aplicación del parágrafo del Decreto 1073 de 2002 en el presente caso. (…) En ese orden de ideas, la Sala evidencia que no le asiste razón al actor al afirmar que el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, incurrió en defecto sustantivo, pues, tal como se observa en los argumentos esgrimidos, en la providencia cuestionada se analizó de manera razonable la normatividad en materia de descuentos por concepto de salud de las mesadas adicionales para los docentes pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y por lo tanto, la sentencia cuestionada desfavorable a los intereses del actor, es producto de un criterio de interpretación racional por parte del juez de instancia, sobre los hechos y fundamentos jurídicos, consecuencia de la autonomía judicial consagrada en el artículo 228 de la Constitución Política.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / PRECEDENTE - Aplicación exige similitud fáctica y jurídica / PRECEDENTE VERTICAL / PRECEDENTE HORIZONTAL / MESADA PENSIONAL DE DOCENTE / DESCUENTO A LAS MESADAS ADICIONALES En criterio del actor la providencia censurada desconoce el pronunciamiento del Consejo de Estado en providencia del 3 de febrero de 2005, Consejera Ponente Doctora Margarita Olaya Forero, mediante la cual se declaró nulo parcialmente el parágrafo del artículo 1 del Decreto 1073 de 2002; al igual que desconoce múltiples providencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsecciones “B”, “C” y “D” con relación al mismo asunto, donde se reconoce que no es posible efectuar el 12% de descuento a las mesadas adicionales de junio y diciembre. En primer lugar, respecto del supuesto desconocimiento del precedente judicial establecido por el Consejo de Estado, es preciso recordar que esta misma Sala en ocasiones anteriores ha considerado que la providencia del 3 de febrero de 2005 no constituye precedente, toda vez que no se refiere a los descuentos de salud sobre las mesadas adicionales, sino a la nulidad parcial del parágrafo único del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002, relacionado con descuentos a favor de organizaciones gremiales, a fondos de empleados y cooperativas; esto es, un tema ajeno al asunto debatido, en especial porque no hay identidad jurídica ni fáctica, por lo que el accionado no desconoció

ningún criterio vinculante para el caso concreto. De otro lado, frente al aparente desconocimiento de las providencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, se debe recordar que es obligatorio y vinculante el precedente vertical del órgano de cierre, esto es, las decisiones del Consejo de Estado para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Por su parte, para que sea vinculante el precedente horizontal, éste debe ser proferido por el mismo operador judicial ; en ese sentido, en el caso concreto el accionante no menciona dentro de las providencias que considera se han desconocido, fallos del accionado, esto es, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”; por ello no es posible señalar que hay desconocimiento del precedente, toda vez que es viable que diferentes Salas de la misma Corporación adopten criterios disímiles frente a un mismo punto, mientras que todos sean jurídicamente válidos. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - Inexistencia / MESADA PENSIONAL DE DOCENTE / DESCUENTO A LAS MESADAS ADICIONALES El accionante considera que se incurre en este defecto toda vez que la providencia cuestionada afecta de manera negativa sus derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia y seguridad social, a pesar de no constituir un quebrantamiento brusco de la Carta Política. Sobre este particular, la Sala considera que la decisión debatida no resulta irracional ni caprichosa, y por el

contrario, se expidió después de realizar un análisis sensato de las normas aplicables al asunto objeto de estudio, que si bien no fue favorable a los intereses del accionante, no por ello puede señalarse que sea contrario a la Constitución. En ese sentido, no es posible considerar que la decisión sea ilegítima y que por tanto vulnere derechos fundamentales. Adicionalmente, han sido varios los pronunciamientos que han desarrollado la interpretación realizada por el accionado, circunstancia que impide considerar vulneración alguna a los derechos de igualdad o seguridad social. En consecuencia, los razonamientos anteriores son suficientes para negar la solicitud de protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia y seguridad social solicitados por el [accionante], por cuanto se verifica que la sentencia atacada no incurrió en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente ni violación directa de la Constitución.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02118-00(AC)

Actor: LUIS PASCUAL ROJAS HERNÁNDEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sala procede a decidir la acción de tutela interpuesta por Luis Pascual Rojas Hernández en contra del fallo proferido el 18 de julio de 2017 por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, dentro

del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado número 25269-33-33-751-2015-00479-01.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Luis Pascual Rojas Hernández solicitó la tutela de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia y seguridad social, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, al proferir la providencia del 18 de julio de 20171, mediante la cual confirmó la sentencia proferida en audiencia pública el 7 de diciembre de 20162 por parte del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Facatativá, que negó las pretensiones elevadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 25269-33-33-751-2015-0047901.

Estima que tal providencia incurre en defecto sustantivo al no aplicar las Leyes 43 de 1984 y 42 de 1982 y, por el contrario, aplicar la Ley 91 de 1989. Igualmente, señaló que no se tuvo en cuenta lo señalado en el parágrafo del artículo 1 del Decreto 1073 de 2002, que estableció que conforme a los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 los descuentos de que tratan dichos artículos, no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales, por lo que considera que la decisión se adoptó con base en interpretaciones abiertamente inconstitucionales del sentido de la norma. Así mismo, señala que se desconoció el precedente judicial tanto horizontal como 1 Folios 75 a 81 del anexo del cuaderno

2 Folios 45 a 47 del anexo del cuaderno. vertical que en materia de descuentos de salud sobre las mesadas adicionales se ha consolidado. Por último, manifiesta que con la decisión adoptada se configura la causal de violación directa de la Constitución, pues si bien no se observa un quebrantamiento brusco de la Carta Política, sí se trata de una decisión que afecta de manera negativa los derechos fundamentales del accionante.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. La presente acción de tutela fue admitida por el despacho sustanciador mediante auto de 1 de septiembre de 20173 en el que se ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, y comunicar al Juez Segundo Administrativo Oral del Circuito de Facatativá, al representante legal del Fondo de Pensiones del Magisterio, a la Ministra de Educación Nacional y al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2. El Ministerio de Educación Nacional allegó informe de contestación4 en el que solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que a su juicio no se configuran plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción. 2.3. La Fiduprevisora S.A. en su calidad de administradora de los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, allegó informe de contestación5 en el que solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, por ausencia de las causales genéricas y específicas de procedibilidad, así como desvincularla por no estar legitimada en la causa por pasiva.

2.4. El 9 de octubre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, remitió en calidad de préstamo el expediente 25269-33-33-751-2015-00479-016; sin embargo, guardó silencio frente a las pretensiones del accionante. 2.4. El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Facatativá y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio frente a las pretensiones del accionante. 3 Folio 16 del cuaderno principal. 4 Folio 29 a 33 del cuaderno principal. 5 Folio 45 a 47 del cuaderno principal. 6 Folio 60 del cuaderno principal.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia De conformidad con lo previsto en los Decreto Ley 2591 de 19917 y 1069 de 20158, en materia de reparto de acciones de tutela contra providencias judiciales, esta Sala de Decisión es competente para conocer las solicitudes de amparo interpuestas contra decisiones judiciales de los Tribunales Administrativos. 3.2. Procedencia de la acción de tutela La Sala encuentra que la presente acción cumple con los requisitos generales para su examen, en razón a que: i) invoca la vulneración de los derechos de orden fundamental como son la igualdad, el debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la seguridad social; ii) el actor agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía, toda vez que se surtieron las dos instancias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y contra la providencia que se controvierte no procede recurso adicional9; iii) la acción de tutela se presentó

dentro de un término razonable10, ya que se radicó el 17 de agosto de 2017, es decir, veintidós días después de notificada la providencia que se ataca; iv) las irregularidades que se le endilgan a la sentencia, esto es, el defecto sustantivo, el desconocimiento del precedente y la violación directa de la Constitución, afectan la decisión de fondo por cuanto tienen un efecto decisivo y determinante en la sentencia; v) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela así como fue alegada en el 7 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 8 Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho. 9 Los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, no resultan procedentes en el caso, por lo que se entiende agotado el medio de defensa judicial que tenía a su alcance el actor. 10Sentencia del treinta (5) de agosto de 2014, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. El término es establecido por la Sala Plena de Corporación, acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha determinado que, si bien en principio no puede crearse una caducidad de la acción de tutela fijando términos inamovibles, debido a que debe encontrarse un equilibrio entre los principios de cosa juzgada y

seguridad jurídica, y el derecho fundamental al debido proceso en acciones de tutela contra providencia judicial; encontraba que, en principio, era razonable que se presentara el amparo, máximo seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de que se estudiaran, en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. curso del proceso; y vi) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. En consecuencia, la Sala procederá a su estudio. 3.3. Hechos De conformidad con el expediente, los hechos que motivan la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 3.3.1. Mediante Resolución número 002937 del 23 de diciembre de 1997 se reconoció al señor Luis Pascual Rojas Hernández pensión vitalicia de jubilación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Fiduciaria la Previsora S.A. 3.3.2. El 9 de febrero de 2012 el accionante solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Gobernación de Cundinamarca la suspensión del descuento del 12% que por concepto de salud se realizó a las mesadas adicionales (junio y diciembre), así como la devolución de los dineros descontados por dicho concepto desde la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación. 3.3.3. Mediante comunicación número 718 de 13 de abril de 2012 la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca informó al accionante que no era posible la devolución y suspensión del 12% por concepto de

salud de las mesadas pensionales adicionales, en la medida en que los pensionados deben cotizar para salud respecto de la totalidad de sus ingresos. 3.3.4. Por lo anterior, el accionante interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del oficio mencionado, con el objeto de obtener la nulidad del acto administrativo y el reintegro de todos los descuentos del 12% realizados con destino a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, desde el 16 de septiembre de 1997, fecha en que se le reconoció la pensión; así como suspender a futuro los descuentos en mención. 3.3.5. En primera instancia, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Facatativá negó las pretensiones de la demanda. Dicha decisión fue apelada por el apoderado de accionante11 y, mediante sentencia de 18 de julio de 2017, la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó el fallo impugnado, al considerar que la norma aplicable es el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 que ordena el descuento por concepto de salud sobre todas las mesadas pensionales. Así mismo, señaló que no es posible aplicar el Decreto 1073 de 2002, ya que dicha norma se refiere a descuentos relacionados con deudas a favor de organizaciones gremiales, fondos de empleados o cooperativas, respecto de los cuales se consagra expresamente la prohibición de realizar descuentos sobre las mesadas adicionales, pero de manera alguna se refiere a las cotizaciones obligatorias en salud. De

la misma manera, manifiesta que no es posible aplicar el artículo 5 de la Ley 43 de 1984 y el artículo 7 de la Ley 42 de 1982, ya que siendo normas anteriores a la Ley 91 de 1989 están derogadas al ser contrarias a lo estableció por ésta última. El Magistrado Néstor Javier Calvo Cháves presentó salvamento de voto al considerar que respecto de las mesadas adicionales del docente pensionado y afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no es dable efectuar descuentos por salud, a partir de 2003, puesto que la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 812 de 2002 no lo permite.12. 3.4. Cuestión previa La Fiduprevisora S.A., en su calidad de administradora de los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su escrito de contestación de la tutela solicitó la desvinculación del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, la Sala advierte que dicha solicitud no procede teniendo en cuenta que su vinculación se hizo como tercero con interés en el resultado del proceso y no como entidad accionada. 3.5. Problema jurídico a dilucidar Para resolver la presenta acción, la Sala abordará, para el caso concreto, el siguiente problema jurídico: ¿Incurre en defecto sustantivo, desconocimiento del 11 Folio 49 a 54 del anexo del cuaderno. 12 Folios 280 a 282 de este cuaderno. precedente y violación directa de la Constitución, que vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia y

seguridad social, la sentencia que niega el reintegro de los descuentos del 12% que por concepto de salud se efectuaron a las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre de un docente vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio?. 3.6. Examen de los defectos invocados. 3.5.1. El defecto sustantivo El defecto material o sustantivo se presenta en eventos donde se decide con base en normas inexistentes, inconstitucionales, derogadas, inaplicables al caso o que presentan o conducen a una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. La Corte Constitucional ha señalado que el defecto sustantivo o material se da cuando el juez: (i) decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales, (ii) es contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), (iii) cuando la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática, (iv) cuando la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende inaplicada o (v) cuando a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó13. A su turno, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que se presenta un defecto material o sustantivo “(I) cuando la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible, (II)

cuando la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que han definido su alcance, (III) cuando la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso, (IV) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y por ende inaplicada, (V) cuando se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma, y (VI) cuando la 13 Corte Constitucional. Sentencia T-360 de 2011. M.P Juan Carlos Henao Pérez. interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.”14 En criterio del actor, en la sentencia de 18 de julio de 2017 se configuró el aludido defecto, por cuanto, a su juicio, “[…] en lugar de hacer una efectiva ponderación del inciso segundo y subsiguientes del artículo 81 de la ley 812 de 2013, se acude a una mixtura legal, insostenible, conforme la cual el legislador determinó que el régimen y monto de cotización de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es el contenido en la ley 100 de 1993, pero mantuvo vigente, la norma especial y contraria, a saber, el artículo 8° de la ley 91 de 1989”. Así mismo, considera que se incurre en el citado defecto al no aplicar las Leyes 43 de 1984 y 42 de 1982 y, por el contrario, aplicar la Ley 91 de 1989, e igualmente porque no se tuvo en cuenta lo señalado en el parágrafo del

artículo 1 del Decreto 1073 de 2002, que estableció que conforme a los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 los descuentos de que tratan dichos artículos, no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales. Al respecto, esta Sala advierte que en la providencia cuestionada el Tribunal demandado realizó un estudio de las normas relacionadas con las cotizaciones obligatorias en salud para los docentes, y fue a partir de su análisis que concluyó que al accionante le era aplicable el artículo 8° de la Ley 91 de 1989, el cual ordena el descuento sobre todas las mesadas pensionales, incluyendo las adicionales. Para sustentar la anterior conclusión, el Tribunal señaló que el Decreto 1073 de 2002, “Por el cual se reglamenta las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media”, no es aplicable al caso concreto, en la medida en que dicha norma se refiere a descuentos a favor de organizaciones gremiales, a fondos de empleados y cooperativas, sobre las cuales sí se consagra la prohibición expresa de realizar los deducciones sobre las mesadas adicionales, pero que de manera alguna es aplicable a las cotizaciones obligatorias en salud. Aclara que lo que pretende la mencionada norma es proteger al empleado para que en un sólo mes no se le realicen dos descuentos para pagar créditos que estén permitidos a los pensionados. En ese sentido, agrega que el mencionado 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Rad. 11001-03-15-000-2010-01162-00(AC)

Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. decreto tiene como finalidad reglamentar las Leyes 71 y 79 de 1988, las cuales no tienen relación con los aportes obligatorios de salud, circunstancia que corrobora la no aplicación del parágrafo del Decreto 1073 de 2002 en el presente caso. Al respecto el Tribunal señaló frente al Decreto 1073 de 2002 que: “Analizada esta disposición advierte la Sala, que la norma trascrita refiere a los descuentos que ella misma permite; esto es, los que tienen que ver con las deudas a favor de organizaciones gremiales, a fondos de empleados o de cooperativas; y sobre estas deudas sí consagra la prohibición de realizar descuentos sobre las mesadas adicionales. Pero interpreta la Sala no refiere a las cotizaciones obligatorias en salud, como lo entiende el juzgado de instancia; sino lo que se pretende con la norma es proteger al empleado para que en un sólo mes no se le hagan dos descuentos destinados a pagar los créditos que están permitidos a los pensionados. Si bien es cierto, hay que aceptar que la disposición no está escrita de manera clara, examinada en contexto permite la hermenéutica que se realiza. Igualmente por lo que tal decreto señala reglamentar que es el contenido de las leyes 71 y 79 de 1988, que fueron dictadas antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 y que no se relacionan con los aportes obligatorios en salud.” Adicionalmente, el accionado en la providencia cuestionada precisa las razones por las cuales a su juicio no es posible aplicar la Ley 43 de 198415, “Por la cual se

clasifican las organizaciones de pensionados por servicios prestados en el sector privado y en todos los órdenes del poder público y se dictan otras disposiciones”, y la Ley 42 de 1982, “Por la cual se determinan los Grados de las Organizaciones Gremiales de los Pensionados y se dictan otras disposiciones”, en el entendido en que dichas normas quedaron derogadas con la expedición de la Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”; específicamente, por el numeral 5 del artículo 8 que regula los descuentos para la cotización en salud en los siguientes términos: “El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: […] 5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados […]”. 15 “Artículo 5º.- A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3o. del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional […].” Al respecto el Tribunal señaló: “El artículo 5° de la Ley 43 de 1984, mencionado por el recurrente, por la cual se clasifican las organizaciones de pensionados por servicios prestados en el sector privado y en todos los órdenes del poder público y se dictan otras disposiciones, remite al ordinal 3° del Decreto 1848 de 1969 que establece la prohibición de descontar de la mesada que en ese momento cubría la

prestación asistencial de medicina para pensionados; pero no es posible alegar que sigue vigente cuando una norma posterior establece lo contrario, como lo hace el artículo 8° de la Ley 91 de 1989”. En términos similares al anteriormente mencionado estatuto el artículo 7° de la Ley 42 de 1982, consagra la prohibición de descuento alguno sobre la mesada adicional de que trata el artículo 5° de la Ley 4 de 1976, se controvierte con el mismo razonamiento; ya que siendo anterior a la Ley 91 de 1989 se entiende que fue modificada por esta, cuando en su artículo 17 dispone que deroga todas las disposiciones contrarias.” En ese orden de ideas, la Sala evidencia que no le asiste razón al actor al afirmar que el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, incurrió en defecto sustantivo, pues, tal como se observa en los argumentos esgrimidos, en la providencia cuestionada se analizó de manera razonable la normatividad en materia de descuentos por concepto de salud de las mesadas adicionales para los docentes pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y por lo tanto, la sentencia cuestionada desfavorable a los intereses del actor, es producto de un criterio de interpretación racional por parte del juez de instancia, sobre los hechos y fundamentos jurídicos, consecuencia de la autonomía judicial consagrada en el artículo 228 de la Constitución Política. En este mismo sentido ya esta Sección se había pronunciado esta Sección en sentencia de 8 de junio de 2017, proferida en la acción de tutela con radicación

número 2017 00818 0016, en la que al estudiar un asunto en el que se propuso igualmente el defecto sustantivo con fundamento en los mismos motivos aquí alegados, sostuvo lo siguiente: “La actora demandó en acción de tutela a la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por considerar que ésta incurrió en defecto sustantivo toda vez que, a su juicio, se debió aplicar lo previsto en el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1073 del 24 de mayo de 16 Consejero Ponente Hernando Sánchez Sánchez. 2002, “Por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensiónales en el régimen de prima media”. Su tenor literal es el siguiente: “Artículo 1°. Descuentos de mesadas pensionales. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales. La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de las mesadas pensionales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo

establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988. Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, FOPEP, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos. Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no pod