CE-11001-03-15-000-2017-02119-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE HORIZONTAL - Inexistencia /

AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / MESADA PENSIONAL /

DESCUENTO A LAS MESADAS ADICIONALES

[C]orresponde [a la sala] resolver el siguiente problema jurídico: ¿La sentencia del 29 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, incurrió en desconocimiento del precedente horizontal y en defecto sustantivo, al concluir que es procedente el descuento por salud sobre las mesadas adicionales que percibe la [accionante]? (…) en efecto, existe un criterio de interpretación y decisión diferente entre la sentencia objeto de tutela y las que se invocan como precedente horizontal desconocido. Sin embargo, ese solo hecho no es suficiente para endilgarle a la autoridad judicial demandada el cargo relacionado con el desconocimiento del precedente, pues, en virtud de la autonomía judicial, dos jueces de igual jerarquía, válidamente pueden tener criterios diferentes al momento de dictar sentencia, siempre que se trate de decisiones con una carga argumentativa razonable y suficiente (…) cuando el precedente invocado no fue proferido por el superior funcional (precedente vertical) ni por el propio funcionario (precedente horizontal propio), la autoridad judicial puede decidir libremente el asunto, conforme a su criterio, que, en todo caso, debe enmarcarse dentro de los límites de la razonabilidad. En esas condiciones, como la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca expuso argumentos razonables para fundamentar la decisión, se concluye que no hubo desconocimiento del

precedente (…) a juicio de la Sala, el defecto sustantivo tampoco se configuró, porque la autoridad judicial demandada sí realizó una interpretación sistemática de las leyes 91 de 1989 y 812 de 2003. En efecto, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca explicó que la Ley 812 de 2003 no incorporó a los docentes pensionados al Sistema de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993, sino que, únicamente, equiparó el monto de los aportes a salud, pero que, en lo demás (y eso incluía los descuentos sobre mesadas adicionales), seguían rigiéndose por la Ley 91 de 1989. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: la sentencia del 29 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, no incurrió en desconocimiento del precedente horizontal ni en defecto sustantivo, toda vez que realizó una análisis sistemático de las normas aplicables y explicó las razones por las que concluyó que las mesadas adicionales de diciembre sí están sujetas a descuento por salud.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02119-00(AC)

Actor: DORA ROJAS DE RODRÍGUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Dora Rojas de Rodríguez contra la providencia del 29 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Mediante apoderado judicial, Dora Rojas de Rodríguez pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por la sentencia del 29 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Segunda, Subsección E. Expresamente, solicitó que «se ordene, o bien que por vía judicial el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA dicte sentencia con fundamento en las disposiciones que gobiernan la materia pensional tratándose de personas de la tercera edad o por vía excepcional de esta figura constitucional se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y A LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a no seguir descontando por concepto de salud, sobre las mesadas adicionales y a reintegrarse el valor de los mismos a partir del mes de

noviembre de 2009 hasta la fecha»1.

2. Hechos Del expediente de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que, mediante Resolución 3041 del 9 de septiembre de 2008, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció pensión de jubilación a favor de 1 Folio 8 y vuelto del expediente de tutela.

Dora Rojas de Rodríguez, efectiva a partir del 14 de abril de 2008. Que Dora Rojas de Rodríguez solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que suspendiera el descuento del 12 % que se realizaba, por concepto de salud, sobre las mesadas adicionales (junio y diciembre). Que, sin embargo, la entidad no respondió la petición. Que, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Rojas de Rodríguez pidió la nulidad del acto ficto o presunto y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduprevisora2 que suspendieran los descuentos por salud sobre mesadas adicionales y se reintegraran las sumas deducidas por ese concepto. Que, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2015, el Juzgado 18 Administrativo de Bogotá denegó las pretensiones. El juzgado estimó que es procedente el descuento del 12 % del valor de las mesadas ordinarias y adicionales que percibe la demandante, por cuanto tienen fundamento legal y está destinado a la sostenibilidad de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Que, inconforme con la decisión, Dora Rojas de Rodríguez apeló y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por providencia del 29 de junio de 2017, la confirmó, básicamente por las mismas razones del a quo3.

3. Argumentos de la tutela De manera preliminar, Dora Rojas de Rodríguez explicó que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, así: a) que se trata de un asunto de relevancia constitucional, porque la autoridad judicial demandada vulneró derechos fundamentales; b) que se agotaron todos los recursos judiciales, pues la decisión atacada fue dictada en segunda instancia; c) que la tutela se presentó de manera oportuna, y d) que no cuestiona una 2 Entidad pagadora de la pensión de la docente. 3 La magistrada Patricia Victoria Majarrés Bravo salvó el voto. Estimó que no es procedente descontar, por salud, el 12 % de las mesadas pensionales que perciben los docentes, por cuanto las Ley 100 de 1993 y 812 de 2003 no lo permiten. sentencia de tutela, sino una providencia dictada en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

En cuanto al fondo del asunto, la parte actora sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en los siguientes vicios de fondo: 3.1. Desconocimiento del precedente judicial Según la demandante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, desconoció el precedente horizontal de esa misma corporación, fijado en las siguientes sentencias:

 Del 15 de junio 2010, expediente 2008-00770, proferida por la Subsección de la Sección Segunda (la actora no especificó la subsección).  Del 15 de octubre de 2015, expediente 25269-33-33-001-2013-00216-01, dictada por la Subsección D de la Sección Segunda.  Del 11 de febrero de 2016, expediente 11001-33-35-028-2012-00308-01, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda.  Del 12 de febrero de 2016, expediente 25000-23-42-000-2014-04388-00, dictada por la Subsección C de la Sección Segunda.  Del 18 de febrero de 2016, expediente 11001-33-35-024-2014-00303-01, proferida la Subsección D de la Sección Segunda.  Del 17 de marzo de 2016, expediente 25899-33-33-001-2015-00230-00, dictada por la Subsección D de la Sección Segunda.  Del 19 de abril de 2016, expediente 11001-33-35-011-2015-00113-00, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda.  Del 26 de abril de 2016, expediente 25269-33-33-001-2014-00875-01, dictada por la Subsección D de la Sección Segunda.  Del 30 de junio de 2016, expediente 11001-33-35-022-2015-00444-01,

proferida por la Subsección C de la Sección Segunda.  Del 4 de agosto de 2016, dictada por la Subsección D de la Sección Segunda. Que en esas sentencias el Tribunal Administrativo de Cundinamarca estableció que las mesadas pensionales adicionales (de junio y diciembre) no están sujetas a descuento por salud. Que, por lo tanto, la autoridad judicial demandada debió declarar la nulidad del acto ficto, que denegó la suspensión de los descuentos por salud, así como la devolución del dinero descontado por esos conceptos. 3.2. Defecto sustantivo Para la demandante, la autoridad judicial demandada no interpretó sistemáticamente las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, pues, de haberlo hecho, habría concluido que los docentes también quedaban cobijados por la exclusión de los descuentos por salud sobre las mesadas adicionales de diciembre. En palabras de la actora, en la sentencia acusada: «en lugar de hacer una efectiva ponderación del inciso segundo y subsiguientes del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, se acude a una mixtura legal, insostenible, conforme la cual el legislador determinó que el régimen y monto de cotización de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO era el contenido en la ley 100 de 1993 y ley 797 de 2003, pero mantuvo vigente, la norma especial contraria, a saber, el artículo 8° de la ley 91 de 1989. Complemento normativo, que al no estar expresamente contenido en la ley 812 de 2003, no puede ser ventilado por el Juez natural»4.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada El magistrado ponente de la sentencia acusada solicitó que se rechazara por improcedente el amparo pedido, pues, según dijo, la demandante pretende reabrir el debate jurídico para convertir la acción de tutela en instancia adicional del proceso ordinario. 4 Fls. 3 (vuelto) y 4 del expediente.

En cuanto al fondo del asunto, sostuvo que sobre la procedencia de los descuentos por salud a las mesadas adicionales que reciben los docentes no existen precedente unificado y, por lo tanto, no se configura la causal de desconocimiento judicial.

5. Intervención de terceros con interés 5.1. Ministerio de Educación La asesora de la oficina jurídica del Ministerio de Educación se limitó a mencionar que no se cumplían los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, pero no expuso las razones que fundamentan esa afirmación.

Por otra parte, solicitó que se desvinculara a ese ministerio del presente trámite, por cuanto carece de competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la demanda de tutela. 5.2. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A. El vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó que se desvinculara del proceso a ese fondo y a la Fiduprevisora S.A. (en calidad de vocera del fondo), toda vez que se encuentran «imposibilitados a emitir concepto alguno en el trámite incoado por la Señora Dora Rojas de Rodríguez»5.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales

La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio 5 Fl. 43 (vuelto). irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20126, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando

una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones 6 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 7 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico

no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento del problema jurídico La Sala estima que se encuentran superados los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En consecuencia, corresponde resolver el siguiente problema jurídico: ¿La sentencia del 29 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, incurrió en desconocimiento del precedente horizontal y en defecto sustantivo, al concluir que es procedente el descuento por salud sobre las mesadas adicionales que percibe la señora Dora

Rojas de Rodríguez?

2. Solución del caso8

En cuanto al desconocimiento del precedente horizontal de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre la improcedencia de los descuentos por salud, de entrada, la Sala advierte que una de las sentencias invocadas como precedente judicial no fue plenamente identificada, pues la demandante se limitó a decir la fecha: 15 de junio de 2010 y el radicado: 200800770, datos que no permiten consultar la existencia del proceso en la página web de la Rama Judicial. La demandante tampoco aportó copia de la providencia que pretende hacer valer como precedente y, por lo tanto, no se tiene certeza de la

existencia del precedente ni de la subsección que la profirió, que, como se verá, 8 Algunas consideraciones ya fueron expuestas por la Sala en la sentencia del 18 de mayo de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-02857-01, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E). es un factor determinante en este caso. En tales condiciones, la Sala no tendrá en cuenta esa providencia para el estudio del presunto desconocimiento del precedente judicial. Ahora bien, en cuanto a las demás sentencias que se invocaron como precedente, se destaca que fueron proferidas por las subsecciones B, C y D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Esa distinción resulta relevante si se tiene en cuenta que la providencia judicial acusada fue dictada por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Eso quiere decir que, en efecto, existe un criterio de interpretación y decisión diferente entre la sentencia objeto de tutela y las que se invocan como precedente horizontal desconocido. Sin embargo, ese solo hecho no es suficiente para endilgarle a la autoridad judicial demandada el cargo relacionado con el desconocimiento del precedente, pues, en virtud de la autonomía judicial, dos jueces de igual jerarquía, válidamente pueden tener criterios diferentes al momento de dictar sentencia, siempre que se trate de decisiones con una carga argumentativa razonable y suficiente. De ese modo, corresponde examinar las razones de la sentencia del 29 de junio de 2017, proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para establecer si expuso argumentos

razonables. En lo pertinente, se lee9: La Ley 4ª de 1966 determinó la obligación de cotizar un 5% de la mesada pensional con destino a la Caja Nacional de Previsión Social. Este mandato fue nuevamente establecido de manera concreta y precisa por el Decreto 3435 de 1968 así: “Artículo 37º.- Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria. Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión”. 9 Folios 11 (vuelto) a 14 del expediente de tutela. Seguidamente, el Decreto 1848 de 1969 desarrolló la prestación asistencial, traducida ésta en servicios médicos y otros, indicando que el descuento debía realizarse sobre cada mesada pensional, así: “Artículo 90º.- Prestación asistencial. 1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna. (…)

3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional”.

Posteriormente, el monto de la cotización tantas veces aludida fue

incrementado a partir de la Ley 100 de 1993, en un 12%, el cual con la adición que le introdujera la Ley 1250 de 2008, se ratificó para los pensionados en el mismo porcentaje sobre la mesada pensional percibida. En este punto conviene precisar respecto a las mesadas adicionales, que sólo fueron reguladas a partir de la Ley 4ª de 1976, cuyo artículo 5°, estipuló inicialmente, la pagadera en el mes de diciembre de cada año a los pensionados de cualquier orden. En relación con la mesada adicional de junio, solo hasta la implementación del Sistema de Seguridad Social Integral, mediante el artículo 142 de Ley 100 de 1993, se erigió. Ahora bien, frente a los pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que la Ley 91 de 1989, que lo creó, en su artículo 8° de igual manera estableció como fuente de sus ingresos el 5% de cada mesada pensional devengada por el beneficiario, incluyendo las adicionales. Sin embargo, el porcentaje indicado en virtud de lo dispuesto por la Ley 812 de 2003, sería el que determinarán las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, en un 12% proporción que finalmente fue confirmada por la Ley 1250 de 2008, para todos los pensionados. A pesar de lo anterior, en pretérita oportunidad ya la Ley 43 de 1984 en su artículo 5° había establecido la imposibilidad de disponer el descuento sobre la mesada adicional de diciembre, para sufragar el costo de la prestación asistencial atrás precisada. Esta prohibición fue reiterada por el Decreto 1073

de 2002, cuerpo normativo que desarrolló algunos aspectos relacionados con los descuentos autorizados sobre las mesadas pensionales en el régimen de prima media con prestación definida. Sin embargo, frente a la mesada de junio, el H. Consejo de Estado lo declaró nulo al vislumbrar que el Gobierno se había excedido en su potestad reglamentaria, en tanto que no había norma legal que lo impidiera, a diferencia de la pagadera en el mes de diciembre. No obstante, la misma Corporación por medio de su Sala de Consulta y Servicio Civil, frente a la improcedencia del descuento aludido sobre las mesadas pensionales adicionales, se pronunció sosteniendo lo siguiente: En este orden de ideas, estima la Sala que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual. Bajo este enfoque, se venía sosteniendo por algunas autoridades judiciales, que las deducciones por concepto de la prestación de servicios de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, tratándose de los docentes adscritos al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no eran procedentes por cuanto no existía en el ordenamiento jurídico positivo

disposición que permitiera efectuarlos, pues si bien la Ley 91 de 1989 señaló que el Fondo debía financiarse con el 5% de cada mesada pensional reconocida, incluyendo las adicionales, también lo es que la Ley 43 de 1984 y el Decreto 1073 de 2003 lo prohibieron. Sin embargo, esta Corporación, en Sala de decisión mayoritaria acoge la posición conforme la cual los descuentos realizados por la Fiduciaria la Previsora sobre las mesadas adicionales de los pensionados docentes se encuentran ajustados a derecho, bajo la premisa de que dichas deducciones, al igual que aquellas realizadas en las mesadas ordinarias, están destinadas a la sostenibilidad de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se efectuarán en virtud de un mandato legal y en observancia al principio de solidaridad que también rige este sistema. De otro lado, mal podría considerarse que la reforma de la Ley 812 de 2003 sustituyó el régimen pensional de los docentes, como quiera que el inciso 4° del artículo 81 del citado cuerpo normativo, tuvo por objeto fijar la tasa o porcentaje de cotización para la salud y pensión que debían aportar los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones sociales del Magisterio, en idéntica proporción a la que correspondía financiar a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social de Salud en los términos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Esto significa que bajo ningún motivo puede avalarse la interpretación según la cual la nivelación del porcentaje de cotización en los regímenes general y el especial de los docentes implicó la vinculación de estos al Sistema

General de Pensiones, dado que la Ley 812 de 2003 derogó en forma tácita el descuento en las mesadas adicionales al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. En efecto, la remisión que el inciso 4° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 hace a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es exclusivamente para establecer la taza o porcentaje de cotización de los servicios de salud por parte de los pensionados, que en el régimen de los docentes era del 5%, porcentaje sustancialmente inferior al 12% que correspondía financiar a los afiliados del régimen general, cuya diferencia representaba un riesgo para el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, bajo este panorama, la remisión aludida no puede considerarse extensiva a aspectos como las mesadas pensionales pasibles de los descuentos o el destino de estos últimos. En tal sentido, queda claro que el porcentaje de cotización a financiar por parte de los docentes pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, corresponde al doce por ciento (12%) del valor de la respectiva mesada pensional, ordinaria o adicional, en armonía con las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, 797 y 812 de 2003. Como se ve, el Tribunal Administrativos de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, expuso las siguientes razones: i) que, de tiempo atrás, los pensionados están obligados a cotizar para recibir atención en salud; ii) que el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 establece el descuento de cada mesada pensional,

incluidas las adicionales (originalmente el descuento era del 5 %), que va destinado, precisamente, a subsidiar los servicios de salud de los docentes; iii) que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 modificó el porcentaje de cotización, que pasó del 5 % al 12 %, pero no implicó la incorporación de los docentes pensionados al Sistema General de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993; iv) que las normas que prohibían el descuento sobre las mesadas adicionales (Decreto 1073 de 2002 y artículos 7 de la Ley 42 de 1982 y 5 de la Ley 43 de 1984) iban destinadas a regular pensiones del régimen de prima media y, por ende, no le eran aplicables a los docentes, que gozan de un régimen especial (Ley 91 de 1989), y v) que, en virtud del principio de solidaridad que rige en materia de seguridad social, estaba justificado el descuento sobre las mesadas adicionales de los docentes para la sostenibilidad de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La Sala estima que ese análisis jurídico es razonable, pues, por un lado, explica la fuente normativa del descuento a las mesadas adicionales (artículo 8 de la Ley 91 de 1989), y por otro, expone los argumentos por los que, a su juicio, no resultan aplicables las normas que prohíben el descuento. Ahora, si bien la mayoría de las subsecciones (B, C y D) de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sostienen una posición distinta, lo cierto es que ese hecho no implica una vulneración al derecho a la igualdad, pues

se trata de jueces distintos, pero con la misma jerarquía. Al respecto, la Corte Constitucional10 ha dicho que «cuando el término de comparación no está dado por los propios precedentes del juez sino por el de 10 T-123 de 1995. otros despachos judiciales, el principio de independencia judicial no necesita ser contrastado con el de igualdad. El juez, vinculado tan sólo al imperio de la ley (CP art. 230), es enteramente libre e independiente de obrar de conformidad con su criterio». En otras palabras, cuando el precedente invocado no fue proferido por el superior funcional (precedente vertical) ni por el propio funcionario (precedente horizontal propio), la autoridad judicial puede decidir libremente el asunto, conforme a su criterio, que, en todo caso, debe enmarcarse dentro de los límites de la razonabilidad. En esas condiciones, como la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca expuso argumentos razonables para fundamentar la decisión, se concluye que no hubo desconocimiento del precedente. Por otra parte, a juicio de la Sala, el defecto sustantivo tampoco se configuró, porque la autoridad judicial demandada sí realizó una interpretación sistemática de las leyes 91 de 1989 y 812 de 2003. En efecto, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca explicó que la Ley 812 de 2003 no incorporó a los docentes pensionados al Sistema de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993, sino que, únicamente, equiparó el monto de los aportes a salud, pero que, en lo demás (y eso incluía los descuentos sobre mesadas

adicionales), seguían rigiéndose por la Ley 91 de 1989. En consecuencia, se denegará las pretensiones de la demanda de tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Denegar las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta por Dora Rojas de Rodríguez, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ