CE-11001-03-15-000-2017-02119-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA /

DESCUENTOS EFECTUADOS A MESADAS ADICIONALES DE DOCENTES

PENSIONADOS - Ajustados a derecho / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala resalta que el Tribunal realizó un estudio juicioso de las normas aplicables al caso, de lo cual concluyó acogía la posición según la cual los descuentos realizados por la Fiduciaria la Previsora sobre las mesadas adicionales de los pensionados docentes son ajustados a derecho, pues dichas deducciones, al igual que aquellas realizadas en las mesadas ordinarias están destinadas a la sostenibilidad de los recursos del FOMAG y se efectúan en virtud de un mandato legal y en observancia al principio de solidaridad que también rige este sistema (…) la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no dio aplicación a un régimen derogado, como lo alega la parte actora, pues de la lectura de la providencia se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, explicó el régimen aplicable al caso en concreto, para lo cual realizó un recuento normativo sobre el tema, sin que por tanto pueda concluirse que su actuación fue irracional o arbitraria (…) Así las cosas, no resulta válido el argumento expuesto, en el libelo introductorio y de impugnación referido a la existencia de un defecto sustantivo por tanto, esta Sala concluye que la solicitud de amparo debe negarse.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1966 / LEY 43 DE 1984 / LEY 91 DE 1989 / LEY

100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 / LEY 1250 DE 2008 / LEY 812 DE 2013 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969 / DECRETO 1073 DE 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02119-01(AC)

Actor: DORA ROJAS DE RODRÍGUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN E OBJETO DE LA DECISION Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, adoptada el 19 de octubre de 2017, mediante la cual negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES Mediante escrito radicado el 17 de agosto de 20171, en la Secretaría General de esta Corporación, la señora Dora Rojas de Rodríguez, actuando a través de apoderado judicial2, instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, con el fin de obtener la protección a sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a los derechos adquiridos y a la seguridad social.

Las citadas garantías las consideró vulneradas por la autoridad judicial accionada,

al proferir la sentencia del 29 de junio de 2017, correspondiente a la segunda instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A., con radicado No. 11001-33-35-019-2015-00854-01. A título de amparo constitucional, solicitó que se le tutelaran los derechos fundamentales invocados, así como: “PRIMERA: Se conceda la tutela interpuesta, para la protección de los derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO, la IGUALDAD, el ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y por conexidad con el mínimo vital, el de seguridad social, derecho adquirido, y la suspensión u devolución de los descuentos en salud, sobre las mesadas adicionales y en consecuencia se ordene, o bien que por vía judicial el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA dicte Sentencia (sic) con fundamento en las disposiciones que gobiernan la materia pensional tratándose de personas de la tercera edad y por vía excepcional de esta figura constitucional se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y A LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a no seguir descontando por concepto de salud, sobre las mesadas adicionales y a reintegrarse el valor de los mismos a partir del 2009 hasta la fecha”3. Como fundamento de la solicitud, indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes defectos:

(i) Sustantivo, en cuanto la decisión impugnada permite la aplicación de la Ley 812 de 2003 en cuanto al régimen de los docentes afiliados al FOMAG, únicamente en los efectos que son desfavorables para los docentes pensionados. Al efecto, puso de presente que la autoridad judicial accionada “en lugar de hacer una efectiva ponderación del inciso segundo y subsiguientes del artículo 81 de la 1 Folio 1 del expediente. 2 La señora Dora Rojas de Rodríguez, otorgó poder especial amplio y suficiente al abogado Porfirio Riveros Gutiérrez, para que la represente en la acción de tutela de la referencia, conforme a folio 1 del expediente. 3 Folio 8. ley (sic) 812 de 2013, se acude a una mixtura legal, insostenible, conforme la cual el legislador determinó que el régimen y monto de cotización de los docentes afiliados al FONDO NACIONALES DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO era el contenido en la ley (sic) 100 de 1993 y ley (sic) 797 de 2003, pero mantuvo vigente, la norma especial y contraria, a saber, el artículo 8º de la ley (sic) 91 de 1989.”4 Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que el Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo, pues “el efecto del incremento de la cotización y su remisión a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, no es otro que la derogatoria del numeral 5 del artículo 8 de la citada Ley 91 de 1989.”5 (ii) Desconocimiento de las siguientes providencias del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca – Sección Segunda:  Subsección “D” del 15 de octubre de 2015, 18 de febrero de 2016 ,17 de marzo,19 y 26 de abril y 4 de agosto del mismo año.  Subsección “B” del 11 de febrero de 2016.  Subsección “C” del 12 de febrero de 2016. A juicio de la parte actora, en dichas providencias el Tribunal Administrativo de Cundinamarca estableció la prohibición de hacer descuentos en salud sobre las mesadas adicionales que perciben los docentes, de conformidad con el artículo 7º de la Ley 42 de 1982 y el artículo 5º de la Ley 43 de 1984 y teniendo en cuenta los lineamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, ya que de lo contrario se estaría haciendo un descuento del 24% afectando la pensión.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala advierte como relevantes los siguientes hechos probados, ello de conformidad con los documentos aportados al expediente:  El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –, mediante Resolución No. 3041 del 9 de septiembre de 2008, le reconoció a la actora la pensión de jubilación.  La Fiduciaria LA PREVISORA S.A., en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Cundinamarca, ha efectuado el descuento y pago de las deducciones en salud, correspondiente al 12% sobre las mesadas pensionales, desde que la accionante adquirió el derecho y fue incluida en nómina.

4 Folio 3 vuelto. 5 Folio 4.  La PREVISORA S.A., también efectúo los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.  En Oficio No. 2012013845, la señora Dora Rojas de Rodríguez le solicitó al FOMAG que le suspendiera el descuento hecho sobre las mesadas adicionales y se le reintegrara el 12% descontado a las mismas con anterioridad. Dicha petición fue atendida de forma negativa por la entidad, mediante Oficio No. 815 del 16 de abril de 2012.  Con fundamento en lo anterior, demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria La PREVISORA S.A., para que se anulara el acto administrativo arriba señalado.  En primera instancia, conoció el Juzgado 19 Administrativo del Circuito de Bogotá, autoridad judicial que el 22 de noviembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por la tutelante.  El recurso de alzada fue desatado por la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Corporación que en fallo del 29 de junio de 2017 confirmó la decisión de primera instancia, con fundamento en que, en primer lugar, la actora se vinculó al servicio público docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que consolidó su derecho pensional conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985 y su pensión ha sido reconocida y pagada por el FOMAG, “condiciones que de conformidad con las Leyes 91 de

1989, 100 de 1993 812 de 2003 y 1250 de 2008, le imponen contribuir con los aportes legales correspondientes, no solo sobre las mesadas ordinarias, sino también de las adicionales.”6 Por otro lado, puso de presente que “la prohibición del parágrafo único del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002, que la parte actora considera conculcada, no guarda relación con el régimen que cobija a los docentes, pues su objeto fue reglamentar las Leyes 71 y 79 de 1988 y respecto a la imposibilidad de afectar las mesadas adicionales, el mencionado decreto quiso referirse a otro tipo de obligaciones como créditos, deudas y cuotas destinadas a asociaciones gremiales, cooperativas y fondos de empleados, diferentes a las legales o reglamentarias que el afiliado debe asumir en su condición de pensionado. ”7

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1 Admisión de la demanda Con auto del 23 de agosto de 20178, la Magistrada Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela y ordenó la notificación a los 6 Folio 19. 7 Folio 19. 8 Folio 24.

Magistrados de la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Juez 19 Administrativo de Bogotá. Asimismo, se vinculó en calidad de terceros con interés al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Realizadas las notificaciones ordenadas de conformidad con las constancias visibles del folio 25 al 32 del expediente, se presentaron las siguientes

intervenciones. 3.2. El Magistrado de la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, encargado del expediente objeto de la presente acción de tutela, mediante escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 30 de agosto de 2017, solicitó se rechazara por improcedente el amparo de la referencia, ya que a su juicio lo pretendido por la actora es generar una tercera instancia al insistir en un debate que ya fue resuelto en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.3. Mediante correo electrónico enviado el 31 de agosto de 2017 la Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional solicitó se le desvinculara del presente trámite constitucional, al considerar que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la señora Dora Rojas. 3.3. El Vicepresidente del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (E) – Representante Legal de la Fiduprevisora, con escrito del 1º de septiembre de 2017, solicitó la declaratoria de improcedencia de la tutela y que se le desvinculara por no estar legitimada en la causa por pasiva. 3.4. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado, dictó sentencia del 19 de octubre de 2017, por medio de la cual negó el amparo solicitado. Como fundamento de su decisión, expuso en relación con el desconocimiento del precedente que las decisiones alegadas como desconocidas, fueron proferidas por las subsecciones “B”, “C” y “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo cual resulta relevante pues la providencia censurada con la

tutela fue dictada por la Subsección “E” del mismo Tribunal. De lo anterior resaltó que, existe un criterio de interpretación y decisión diferente entre la sentencia objeto de tutela y las que se invocan como desconocidas, sin que dicho hecho fuera suficiente para endilgarle el cargo de desconocimiento de precedente a la autoridad judicial accionada, pues en virtud de la autonomía judicial, dos jueces de igual jerarquía, válidamente pueden tener criterios distintos, siempre y cuando sus decisiones estén argumentadas razonablemente. Así las cosas, realizó una transcripción in extenso de la sentencia del 29 de junio de 2017, frente a lo cual concluyó que el análisis jurídico realizado por la autoridad judicial accionada resulta razonable, ya que explicó la fuente normativa del descuento de las mesadas adicionales, es decir, el artículo 8 de la ley 91 de 1989 y, expuso los motivos por los que, a su juicio, no resultan aplicables las normas que prohíben los descuentos. 3.5. Impugnación Con escrito radicado el 30 de octubre de 20179 la señora Dora Rojas impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual argumentó que el problema jurídico no se centraba en analizar la legalidad de todos los descuentos para salud sobre las mesadas de los pensionados del FOMAG, sino únicamente aquellos sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes. Teniendo en cuenta lo anterior, reiteró los argumentos en torno a la configuración del defecto sustantivo y del desconocimiento de las providencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Subsecciones “B”, “C” y “D”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 19 de octubre de 2017, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y en el numeral 2º del Acuerdo 55 del 2003 del Consejo de Estado.

2. Cuestión Previa Previo a resolver el fondo del asunto, observa la Sala que el Ministerio de Educación Nacional y el Vicepresidente del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (E) – Representante Legal de la Fiduprevisora, en sus escritos de contestación de la tutela, solicitaron la desvinculación del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva y por considerar que no vulneraron los derechos fundamentales de la actora. Al respecto se advierte que ésta no procede teniendo en cuenta que su vinculación al proceso se hizo como terceros con interés en el resultado de éste y no como entidades accionadas, dado que conformaron la parte demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual se dictó la providencia que se cuestiona en el presente trámite constitucional.

3. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado, para lo cual la Sala resolverá los siguientes problemas jurídicos: 9 La sentencia del 19 de octubre de 2017 fue notificada por correo electrónico enviado el 26 de octubre de 2017. ¿Vulneraron las autoridades judiciales accionadas, los derechos fundamentales de

la actora al incurrir en defecto sustantivo? ¿La autoridad judicial desconoció el precedente en materia de descuentos para salud en mesadas adicionales para los pensionados del magisterio?

4. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas:

(i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) Generalidades de los defectos alegados; y (iii) análisis del caso concreto. 4.1. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201210 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema11 y declaró su procedencia12. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 4.2. De las generalidades del defecto sustantivo La Corte Constitucional13, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta

cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”14. 10Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 12 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 13 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio 14 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván

Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente15 o porque ha sido derogada16, es inexistente17, inexequible18 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador19. b) No se hace una interpretación razonable de la norma20. c) La disposición aplicada es regresiva21 o contraria a la Constitución22. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición23. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma24 . f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 4.3. Del desconocimiento del precedente La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las sentencias de unificación expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado.

Resulta necesario precisar “…que debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son 15 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005. M.P. Manuel José cepeda Espinosa 16 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández 17 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería 18 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 19 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 20 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil 21 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño 22 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 23 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 24 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”25 4.4. Del caso en concreto

En el caso objeto de estudio, la Sala advierte que la parte actora en su escrito de impugnación reiteró el argumento relacionado con el defecto sustantivo y, el desconocimiento de las sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Subsecciones “B”, “C” y “D”, por lo que el estudio del caso se centrará en aquellos aspectos. 4.4.1. Del supuesto defecto sustantivo La actora demandó en acción de tutela a la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al considerar que éste incurrió en defecto sustantivo, toda vez que a su juicio aplicó la Ley 91 de 1989 que fue derogada y no tuvo en cuenta la Ley 100 de 1993 en lo que respecta a los descuentos que no pueden efectuarse sobre las mesadas adicionales y realizó una “mixtura legal” en relación con la Ley 812 de 2013, pues sólo la tuvo en cuenta para los aspectos desfavorables a los pensionados del FOMAG. Revisada la decisión judicial cuestionada, se advierte que el Tribunal señaló que la Ley 4º de 1966 determinó la obligación de cotizar el 5% de la mesada pensional con destino a la Caja Nacional de Previsión Social, mandato que fue nuevamente establecido en el Decreto 3135 de 1968. Igualmente, puso de presente que el Decreto 1848 de 1969 desarrolló la prestación asistencial, traducida en servicios médicos, indicando que el descuento debía realizarse sobre cada mesada pensional. Con posterioridad, advirtió que el monto de la cotización fue incrementado a partir de la Ley 100 de 1993 en un 12%, el cual con la adición que introdujo la Ley 1250

de 2008, se ratificó para los pensionados en el mismo porcentaje sobre la mesada pensional. Por otro lado, afirmó que “las mesadas adicionales, solo fueron reguladas a partir de la Ley 4ª de 1976, cuyo artículo 5º estipuló inicialmente, la pagadera en el mes de diciembre de cada año a los pensionados de cualquier orden. En relación con la mesada adicional de junio, sólo hasta la implementación del Sistema de Seguridad Social Integral, mediante el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 se erigió.”26 Frente a los pensionados del FOMAG, encontró que la Ley 91 de 1989, en su artículo 8º, de igual manera, estableció como fuente de sus ingresos el 5% de cada mesada pensional devengada por el beneficiario, incluyendo las adicionales. 25 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01 26 Folio 18. El porcentaje indicado, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 812 de 2003, sería el que determinaras las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir 12%. Puso de presente que, a pesar de lo anterior, la Ley 43 de 1984 en el artículo 5º estableció la imposibilidad de disponer el descuento de la mesada de diciembre, prohibición que fue reiterada por el Decreto 1073 de 2002 el que a su vez estableció la prohibición para la mesada de junio, sin embargo, dicho aspecto, fue declarado nulo por el Consejo de Estado.

De lo anterior, la Sala resalta que el Tribunal realizó un estudio juicioso de las normas aplicables al caso, de lo cual concluyó acogía la posición según la cual los descuentos realizados por la Fiduciaria la Previsora sobre las mesadas adicionales de los pensionados docentes son ajustados a derecho, pues dichas deducciones, al igual que aquellas realizadas en las mesadas ordinarias están destinadas a la sostenibilidad de los recursos del FOMAG y se efectúan en virtud de un mandato legal y en observancia al principio de solidaridad que también rige este sistema. Teniendo en cuenta lo anterior, expresó que mal podría considerarse que la reforma de la Ley 812 de 2003 sustituyó el régimen pensional de los docentes ya que el inciso 4º del artículo 81 del citado cuerpo normativo, tuvo por objeto fijar la tasa de cotización para salud y pensión que debían aportar los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en idéntica proporción a la que correspondía financiar los afiliados al Sistema General de Seguridad Social de Salud en los términos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Así las cosas afirmó que, bajo ningún motivo puede avalarse la interpretación según la cual la nivelación del porcentaje de cotización en los regímenes general y el especial de los docentes implicó la vinculación de estos al Sistema General de Pensiones, dado que la Ley 812 de 2002 derogó en forma tácita el descuento en las mesadas adicionales al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Finalmente, explicó lo siguiente: “En efecto, la remisión que el inciso 4º del artículo

81 de la Ley 812 de 2003 hace a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es exclusivamente para establecer la tasa o porcentaje de cotización de los servicios de salud por parte de los pensionados, que en el régimen de los docentes era del 5% porcentaje sustancialmente inferior al 12% que correspondía financiar a los afiliados del régimen general, cuya diferencia representaba un riesgo para el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud…”27 Teniendo en cuenta lo anterior, la acción de tutela no está llamada a prosperar28, ya que la sentencia cuestionada, si bien es desfavorable a los intereses de la actora, obedece a un criterio de interpretación racional por parte del juez de 27 Folio 18. 28 Reitera criterio expuesto en las sentencias del 11 de mayo de 2017. Rad. 11001-03-15-0002017-00843-00 y del 14 de septiembre de 2017. Rad. 11001-03-15-000-2017-01301-01 C.P. Rocío Araújo Oñate. instancia sobre los hechos y fundamentos jurídicos, fruto de la autonomía judicial consagrada en el artículo 228 superior29. En el mismo sentido, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no dio aplicación a un régimen derogado, como lo alega la parte actora, pues de la lectura de la providencia se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, explicó el régimen aplicable al caso en concreto, para lo cual realizó un recuento normativo sobre el tema, sin que por tanto pueda concluirse que su actuación fue irracional o arbitraria.

Igualmente, la exposición de los motivos que llevaron al Tribunal Administrativo de Cundinamarca a negar las pretensiones de la demanda, no conlleva una “mixtura legal” como alega la tutelante, pues lo afirmado en la sentencia es que precisamente, “la remisión que el inciso 4º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 hace a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es exclusivamente para establecer la tasa o porcentaje de cotización de los servicios de salud por parte de los pensionados, que en el régimen de los docentes era del 5% porcentaje sustancialmente inferior al 12% que correspondía financiar a los afiliados del régimen general, cuya diferencia representaba un riesgo para el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud…”30 Así las cosas, se evidencia, que además de presentar una diferencia de criterio con lo expuesto por el juez de instancia, lo que se pretende en el fondo es reabrir un debate de instancia, donde el juez de conocimiento empleó las normas pertinentes al caso. Así las cosas, no resulta válido el argumento expuesto, en el libelo introductorio y de impugnación referido a la existencia de un defecto sustantivo por tanto, esta Sala concluye que la solicitud de amparo debe negarse. 4.4.2. Del desconocimiento del precedente La tutelante manifestó que la autoridad judicial accionada desconoció las siguientes providencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda:  Subsección “D” del 15 de octubre de 2015, 18 de febrero de 2016 ,17 de

marzo,19 y 26 de abril y 4 de agosto del mismo año.  Subsección “B” del 11 de febrero de 2016.  Subsección “C” del 12 de febrero de 2016. Al respecto, esta Sección manifiesta que, de conformidad con lo expuesto en el acápite 4.3 de la parte motiva de esta providencia, constituye precedente aquella 29 Sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 17 de julio de 2014, C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicado No. 11001-03-15-000-2013-02554-01. 30 Folio 18. regla creada por una Alta Corte, por lo que las decisiones mencionadas por la parte actora, no son precedente pues provienen de diferentes subsecciones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En consecuencia, no se desconoció precedente alguno, pues la decisión objeto de censura no se apartó de ningún tipo de interpretación vinculante de esta Corporación que fuera similar o análoga a su caso, sino que por el contrario, fue sustentada suficiente, razonada y satisfactoriamente, al señalar que la norma aplicable era el artículo 8º de la Ley 91 de 1989, que establece la obligación de descontar a los docentes aún sobre las mesadas adicionales, por lo que no era viable acceder a las pretensiones del actor, porque no tenía respaldo normativo para ello. A pesar de lo anterior, en algunos eventos en los cuales se cita el desconocimiento de decisiones dictadas por autoridades judiciales que no son órganos de cierre de cada jurisdicción, el estudio se puede abordar, no como un

presunto desconocimiento del precedente, sino para verificar si existe vulneración al derecho a la igualdad. De esta manera, corresponde a la Sección analizar si las providencias referenciadas fueron proferidas por la misma autoridad; es decir, que la Sala