CE-11001-03-15-000-2017-02121-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL - No es un aspecto sujeto al régimen de transición / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Cálculo / PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Fuerza vinculante y obligatoria [L]a regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015, cuya posición prima frente a las de las demás Altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…) De lo anterior se desprende, que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable (…) Lo anterior, toda vez que con éste se recoge cualquiera otra posición contraria, por el alcance que tienen, se reitera, las sentencias de constitucionalidad que dicta la Corte Constitucional, respecto de las cuales, criterios como el de favorabilidad, entre otros, no tienen aplicación, si se tiene en cuenta que es la sentencia de constitucionalidad la que fija el alcance de la norma y marca el sentido que siempre ha tenido la disposición que analiza. Por su parte, el [actor] se encuentra inmerso en el régimen de transición pensional,

aspecto que no fue objeto de debate, y que como consecuencia exige que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior o inferior (…) En ese orden, la autoridad judicial no desconoció el precedente aplicable al caso, de conformidad con la regla establecida en la providencia de constitucionalidad referida, y en consecuencia no se configuró el defecto alegado. Así las cosas, se observa que la autoridad judicial no incurrió en defecto alguno al extender los alcances jurídicos de la sentencia C-258 de 2013 a su caso, pues tal providencia, se reitera, fijó una regla general al indicar que el IBL no quedaba cobijado por las normas de transición.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 21

NOTA DE RELATORÍA: En relación a la posición de la Corte Constitucional sobre los factores salariales y el IBL para liquidar en las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición, consultar las sentencias SU-230 de 2015,

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02121-01(AC)

Actor: DANIEL ALFONSO ROJAS SALAMANCA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 13 de diciembre de 20171, por medio de la cual el Consejo de Estado – Sección Cuarta negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Daniel Alfonso Rojas Salamanca, actuando por medio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida, a la igualdad, al mínimo vital, de acceso a la administración de justicia y a los principios de buena fe y confianza legítima.

Consideró vulnerados tales derechos con ocasión de la sentencia de segunda instancia de 11 de mayo de 2017, proferida por la mencionada autoridad judicial, que revocó la decisión adoptada por el Juzgado Tercero Administrativo de Zipaquirá de 22 de septiembre de 2016 y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el actor en contra de la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, bajo el radicado No. 25899-33-34-003-2016-00080-01. 1.2. Hechos El actor sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la

Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  Mediante la Resolución No. 005579 del 17 de marzo de 2004, al señor Daniel Alfonso Rojas Salamanca le fue reconocida pensión de jubilación.  El 28 de abril de 2015, el señor Daniel Alfonso Rojas Salamanca, presentó solicitud ante Colpensiones, con el fin de que fuera reliquidada la pensión de jubilación teniendo en cuenta el salario base del último año de servicio y todos los factores salariales a partir de la fecha de retiro, la cual fue negada mediante la Resolución No. GNR 11036 del 15 de enero de 2016.  Contra la anterior decisión el actor interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. VPB 8754 del 22 de febrero de 2016, en la que se revocó el acto cuestionado y, en su lugar, se dispuso la reliquidación de la pensión de vejez del tutelante, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años. 1 Folios 135 a 140.  El señor Daniel Alfonso Rojas Salamanca, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el propósito de que se declarara la nulidad de la Resolución No. VPB 8754 del 22 de febrero de 2016 y, como consecuencia de lo anterior, se ordenara la reliquidación pensional conforme a la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, esto es, con el 75% del salario promedio devengado durante el último año

de servicio, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales.  El Juzgado Tercero Administrativo de Zipaquirá, en audiencia inicial llevada a cabo el 22 de septiembre de 2016, luego de agotadas las correspondientes etapas, emitió decisión de fondo en la que accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que i) el accionante era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que permitía dar aplicación a las Leyes 33 y 62 de 1985 y ii) que de acuerdo con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, esta debía ser con la totalidad de factores devengados durante el último año de servicio y que en caso de que no se hubiera efectuado el aporte, era viable ordenar su descuento.  En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante providencia del 11 de mayo de 2017, revocó la decisión del juzgado y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda al acoger el precedente de la Corte Constitucional, concretamente las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016. 1.3. Fundamentos de la acción A juicio de la parte actora, la autoridad accionada incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, concretamente de las sentencias de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 20102 y del 25 de febrero de 20163. Explicó que el tribunal accionado, en forma equivocada, dio aplicación a las

sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, desconociendo los precedentes del Consejo de Estado y aplicando de forma retroactiva otras providencias. Frente a esto último, precisó que de conformidad con la sentencia T615 del 9 de noviembre de 2016, las sentencias C-258 del 7 de mayo de 2013 y la SU-230 del 29 de abril de 2015, no pueden ser aplicadas de manera retroactiva, por lo que debe ser tenida en cuenta la fecha de adquisición del estatus pensional para su debida aplicación. Por lo anterior, sostuvo que consolidó su status pensional el 21 de enero de 2001, fecha en la que no se habían proferido ni publicado las sentencias de la Corte 2 Expediente 2006-7509. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3 Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09). M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Constitucional aludidas. Finalmente, citó una sentencia de la Sección Quinta de esta Corporación que en un caso idéntico, resolvió revocar la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Nariño, con el argumento de que las sentencias no pueden ser aplicadas en forma retroactiva y que debe tenerse en cuenta para su aplicación la fecha en la cual se adquirió el status pensional. 1.4. Pretensiones Presentó las siguientes: “1. Conceder el amparo de los derechos fundamentales a LA SEGURIDAD SOCIAL EN CONEXIDAD CON EL DERECHO A LA VIDA, A LA IGUALDAD, AL MÍNIMO VITAL, AL PAGO OPORTUNO DE

LAS PENSIONES LEGALES, A LA DIGNIDAD HUMANA, AL DEBIDO PROCESO, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, AL PRINCIPIO DE LA SEGURIDAD JURÍDICA y a la BUENA FE Y CONFIANZA LEGÍTIMA, del señor DANIEL ALFONSO ROJAS SALAMANCA, en consecuencia dejar sin efecto la sentencia de fecha 11 de mayo de 2017, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, dentro del proceso No. 25899-33-34-003-2016-00080-01, ordenando proferir una nueva sentencia de segunda instancia, en la cual se tenga en cuenta, los lineamientos jurisprudenciales trazados por el órgano de cierre de la justicia contenciosa administrativa.

2. Conminar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, para que en lo sucesivo y para los casos de idéntica situación fáctica como el caso sub examine, continúe aplicando el precedente judicial del Consejo de Estado”4. 1.5. Trámite Con providencia de 24 de agosto de 20175, la Sección Cuarta admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y dispuso vincular al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Zipaquirá y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, como terceros con interés. 1.6. Contestaciones Remitidos los oficios correspondientes, intervinieron las siguientes autoridades:

1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda –

Subsección “A” 6 4 Folios 92 y 93. 5 Folio 96. 6 Folios 103 a 106. Manifestó que lo resuelto en el fallo cuestionado corresponde al criterio que ha sostenido la Corte Constitucional, quien por vía de precedente aclaró que son tres los parámetros a tener en cuenta al momento del reconocimiento de las pensiones regidas por normas anteriores a la Ley 100 de 1993, estos son: la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la misma, siempre que estén dentro del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993; mientras que el IBL debe atender a las prescripciones establecidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Concluyó que en la sentencia están explicadas las razones por las que la Sala se apartó de la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, entre otras, que ante la existencia de dos precedentes, lo procedente es aplicar el de la Corte Constitucional, dados sus efectos erga omnes y de cosa juzgada constitucional. 1.6.2. La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones7 Señaló que el tribunal al acoger los recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional, estableció que Colpensiones había actuado en derecho. Asimismo, sostuvo que se dio correcta aplicación a las normas aplicables al caso concreto, que fueron tenidas en cuenta las pruebas aportadas y que estas determinaron que no era procedente la reliquidación de la mesada pensional del accionante con el IBL del último año.

1.6.3. El Juzgado Tercero Administrativo de Zipaquirá pese a haber sido debidamente notificado8, no se pronunció. 1.7. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado – Sección Cuarta, mediante sentencia de 13 de diciembre de 20179, negó el amparo solicitado al considerar que “para determinar el tiempo para el cálculo del monto de la pensión, debe atenderse a la fecha de presentación de la demanda, ya que si esta fue presentada antes de que fuera emitido el pronunciamiento de la Corte Constitucional –Sentencia SU-230 de 2015–, existe una situación que debe respetarse, por ser anterior a la nueva regla que sería fuente formal de derecho en estricto sentido”. En ese sentido, adujo que teniendo en cuenta que el señor Rojas Salamanca presentó su demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 1º de abril de 2016, es decir con posterioridad a la publicación de la sentencia SU-230 de 2015 (el 6 de julio de 2015), es claro que para la fecha de interposición de la acción, este pronunciamiento del alto tribunal debía ser conocido por la parte actora y en ese orden de ideas, era viable que su situación fuera revisada a la luz de esta nueva posición jurisprudencial. 7 Folios 109 a 112. 8 Folio 102. 9 Folios 135 a 140. En cuanto al argumento del tutelante relacionado con lo establecido por la sentencia T-615 de 2016, precisó que esta fue anulada por la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante Auto No. 229 del 10 de mayo de 2017, razón por la cual no resulta ser un precedente aplicable en la actualidad.

1.8. Impugnación Mediante escrito radicado el 17 de enero de 201710 la parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia por considerar que la sentencia SU-230 de 2015 no guarda plena identidad fáctica y jurídica con su caso, por lo que no debió ser aplicada por el tribunal accionado. Para tal efecto, cito la sentencia de 25 de febrero de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 25000234200020130154101. Reiteró que se está vulnerando el principio de confianza legítima y los derechos adquiridos de los ciudadanos, toda vez que ante las múltiples decisiones en la materia, la persona no sabe que esperar de los órganos judiciales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 13 de diciembre de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 13 de diciembre de 2017, emanada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el curso de la acción de tutela instaurada por el señor Daniel Alfonso Rojas Salamanca contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, con el fin de obtener la

protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida, a la igualdad, al mínimo vital, de acceso a la administración de justicia y a los principios de buena fe y confianza legítima. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 10 Folio 148 a 156 Esta Sección, mayoritariamente11, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201212 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema13. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales14. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que

la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”15 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. 11 Sobre el particular, el C.P. mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia C.P.: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación:

11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 12 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia

jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P.: María Elizabeth García González. 13 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 14 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 15 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P.: María Elizabeth García González. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201416, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado,

autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actora tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia17 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como

una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 16 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 1100103-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 17 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 2.4. Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que el apoderado del señor Daniel Alfonso Rojas Salamanca adujo que la Sección Segunda – Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en su decisión cuestionada en desconocimiento del precedente, concretamente de los fallos de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y del 25 de febrero de 2016, pues prefirió, en forma equivocada, las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016. La Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo al considerar que para determinar la aplicación de la sentencia SU-230 de 2015, lo relevante es la fecha en la que se interpuso la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que en el caso sub examine al haberse formulado ese medio de control con anterioridad a la publicación de la sentencia de la Corte Constitucional, resultada

procedente su aplicación. En su impugnación el accionante adujo que la sentencia SU-230 de 2015 no guarda plena identidad fáctica y jurídica con su caso, por lo que no debió ser aplicada por el tribunal accionado. Reiteró que se está vulnerando el principio de confianza legítima y los derechos adquiridos de los ciudadanos. De lo expuesto, esta Sala advierte que el reproche formulado por la parte actora radica en que la autoridad judicial cuestionada no accedió a la pretensión de reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, por dar aplicación a la sentencia SU-230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional, en vez de tomar su decisión con sustento en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Para efectos de resolver el presente asunto constitucional, lo primero que debe abordar la Sección es la forma como las diferentes Corporaciones de cierre en lo ordinario, contencioso y constitucional, han analizado el tema referente a la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. 2.4.1. Criterio de las Altas Cortes en relación con la aplicación del IBL en el régimen de transición A la pregunta sobre la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, debemos señalar que en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008 ha

mantenido una posición reiterada en relación con el tema18, al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de

la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, Rad. 33343 sentencia de 17 de octubre de 2008, MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”. En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,19 señaló: “Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el

objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de

transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al 19 CONSEJO DE ESTADO, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. (…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprud