CE-11001-03-15-000-2017-02132-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos al debido proceso, a la igualdad, al derecho de defensa y de acceso a la administración de justicia / MONTO DE LA PENSIÓN - Equivale a la tasa de reemplazo / MONTO DE LA PENSIÓN - Difiere del concepto del Ingreso Base de Liquidación / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Precisión de la postura jurisprudencial con base en la sentencia SU-023 de 2018 de la Corte Constitucional / PENSIÓN DE EMPLEADOS OFICIALES - Se liquida sobre los factores que sirvieron de base para calcular los aportes o factores cotizados / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL - Se configura al no haber tenido en cuenta el pronunciamiento de la Corte Constitucional relacionado con las reglas del IBL Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del señor [A.A.C.] el Tribunal aplicó el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado – sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 –. En ese orden de ideas y de acuerdo con los argumentos presentados a lo largo de esta providencia, dejó de aplicarse el precedente de la Corte Constitucional expuesto en la sentencia SU-230 de 2015, concretamente en lo que tiene que ver con las reglas del IBL previstas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para la liquidación de la pensión, por lo que se incurrió en violación del precedente en el caso concreto. Además, dadas las reglas previstas por la Corte en las sentencias T-018

de 2018 y SU-023 de 2018, debe advertir la Sala que no es del caso verificar la fecha de presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En todo caso, como se expuso, si se aplicara el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 para efectos de calcular el IBL, como lo afirma la Corte, o el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, se llega la misma conclusión: las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden siempre se deben liquidar sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes o, en palabras de la Ley 100 (artículo 21), sobre los factores cotizados. Conclusión a la que se llega igualmente si se aplica el Acto Legislativo 01 de 2015 que prevé expresamente el deber de liquidar las pensiones sobre los factores salariales cotizados –no sobre los devengados-, norma constitucional de aplicación inmediata, por lo que no es dable la aplicación de la tesis sostenida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. Por lo anterior, la Sala revocará la decisión de primera instancia y en su lugar, amparará los derechos fundamentales a la igualdad, al derecho de defensa y de acceso a la administración de justicia, invocados por la Universidad Nacional – Fondo Pensional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 241 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / DECRETO 1045 DE 1978ARTÍCULO 45 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 4 DE 1992 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 34 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 45 / LEY 270 DE 1996ARTÍCULO 48 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 101 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 102

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la acción de tutela contra providencia judicial por desconocimiento del precedente constitucional, ver: Corte Constitucional, sentencia de 14 de diciembre de 2007, exp. T-1092, M.P.

Humberto Antonio Sierra Porto. Sobre el término monto de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 25 de marzo de 2004, exp. 63001-2331-000-2001-00246-01 (0890-03), C.P. Ana Margarita Olaya Forero. Sobre reglas relacionadas con el ingreso base de liquidación al momento de reliquidar la pensión, ver entre otras: Corte Constitucional, sentencia de 7 de mayo de 2013, exp. C-258, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y sentencia de 5 de abril de 2018, exp. SU-023, M.P. Carlos Bernal

Pulido. En cuanto al hecho de que la liquidación de la pensión debe realizarse sobre la base de lo cotizado y no sobre lo devengado por el trabajador, ver: Corte Constitucional, sentencia de 29 de abril de 2015, exp. SU-230, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Respecto de providencias que reiteraron reglas de interpretación aplicables al régimen general de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver entre otras: Corte Constitucional, sentencia de 12 de octubre de 2017, exp. SU-631, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado y sentencia de 5 de abril de 2018, exp. SU-023, M.P. Carlos Bernal Pulido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02132-01(AC)

Actor: UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA – FONDO PENSIONAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D La Sala decide la impugnación interpuesta por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, contra la sentencia del 21 de septiembre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que resolvió1: “Denegar la tutela solicitada por la UNIVERSIDAD NACIONAL, FONDO

PENSIONAL, conforme a la parte considerativa que antecede”. ANTECEDENTES El 18 de agosto de 2017, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al derecho de defensa y de acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones 1 Fl. 112 vuelto.

Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes2: “ 4.1. Se tutelen los derechos fundamentales de la accionante, al debido proceso, igualdad, derecho de defensa, al acceso a la administración de justicia, a la primacía de los derechos sustanciales sobre los procesales, los que fueron vulnerados por la Corporación Tutelada al configurarse los defectos sustantivo y fáctico como quedó establecido. 4.2. Como consecuencia de lo anterior, solicito a los H. Magistrados, se ordene dejar sin valor y efecto, la providencia (sentencia) de fecha 23 de marzo de 2017 notificado por correo electrónico del 17 de julio de 2017 emitida por el JUZGADO VEINTINUEVE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D”, MAGISTRADO (…) mediante la cual se confirmó, modificó y adicionó la sentencia de fecha 22 de abril de 2016

emitida por el JUZGADO VEINTINUEVE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO

DE BOGOTÁ dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001333502920130048900 de ARMANDO ALARCÓN CALDERÓN contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FONDO PENSIONAL. 4.3. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D”, MAGISTRADO (…) revocar en su totalidad la sentencia de primera instancia dictada por el JUZGADO VEINTINUEVE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ de fecha 22 de abril de 2016 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001333502920130048900 de ARMANDO ALARCÓN CALDERÓN contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FONDO PENSIONAL haciendo pronunciamiento y aplicación de la sentencia SU230 DEL 29 DE ABRIL DE 2015 PROFERIDA POR LA SALA PLENA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL y negando las pretensiones de la demanda incoadas por el (la) señor (a) ARMANDO CALDERÓN ALARCÓN” .

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia, mediante Resolución CPS 0411 del 23 de octubre de 2007, reconoció y ordenó el pago de pensión de vejez al señor Armando Alarcón Calderón, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales definidos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó en los últimos diez años. 2.2. Posteriormente, mediante las Resoluciones CPS-0120 del 21 de abril de

2008 y FP-0035 del 5 de febrero de 2013, fue reliquidada su pensión, por retiro definitivo del servicio. 2.3. El señor Armando Alarcón Calderón, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda en contra de la Universidad Nacional de Colombia, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución CPS-0411 del 23 de octubre de 2007, por medio de la cual el Fondo Pensional – Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia le reconoció pensión de vejez, así como de los actos que posteriormente le reliquidaron la pensión por retiro definitivo del servicio. 2 Fl. 13. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se ordenara la reliquidación y pago su pensión con todos los factores devengados en el último año de servicios en un porcentaje del 75%. 2.4. El Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá, en sentencia del 22 de abril de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda. Consideró que si bien existían dos posturas, debía darse aplicación al precedente vertical del Consejo de Estado, en el sentido de reliquidar la pensión con la totalidad de los factores devengados por el demandante en el último año de servicios. 2.5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” en providencia del 23 de marzo de 2017, confirmó parcialmente la sentencia apelada y la modificó en relación con los factores reconocidos en la sentencia de primera instancia. 2.5.1. Sostuvo que las sentencias de unificación proferidas por el Consejo

de Estado tienen carácter vinculante y son decisiones unificadas del órgano de cierre, por lo que debía atenderse a ese criterio actual y vigente de la Corporación. 2.5.2. En ese orden de ideas, consideró que debía confirmarse la decisión de primera instancia en el sentido de que la reliquidación pensional del actor debía hacerse con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios. Sin embargo, advirtió que si bien el actor había percibido en su último año de servicios “bonificación de bienestar universitario” y “bonificación de bienestar universitario por encargo”, dichos emolumentos no podían ser incluidos en la reliquidación pensional, al igual que la bonificación por recreación, las vacaciones y la “indemnización por días compensatorios”.

3. Fundamentos de la acción Para la institución universitaria, se configura un defecto por desconocimiento del precedente, en la medida en que era deber del juez tener en cuenta el precedente de la Corte Constitucional contenida en la sentencia SU-230 de 2015.

Sostuvo que debía ser atendida la fuerza vinculante que tienen las sentencias de unificación emitidas por la Corte Constitucional en Sala Plena. Dijo que la no aplicación de la sentencia SU-230 de 2015, ocasiona un detrimento patrimonial en contra de la universidad, lo que conlleva a su vez un impacto en las finanzas públicas con incidencia en la sostenibilidad fiscal del Estado. Advirtió además, que para la fecha en que fueron emitidos los fallos de primera y segunda instancia en el proceso ordinario, ya había sido emitida la sentencia SU230 de 2015 donde se ordenó que las pensiones de los servidores públicos y

trabajadores oficiales debía liquidarse con lo devengado en los últimos diez años de servicio y no con lo devengado en el último año de servicio. Explicó que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo deja a salvo los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto, pero no el salario base de liquidación de la mesada pensional, que se obtiene según los parámetros fijados por el inciso tercero del citado artículo.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 24 de agosto de 2017, se negó la medida provisional solicitada, se admitió la presente acción, se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y, se dispuso vincular como tercero con interés al señor Armando Alarcón Calderón (fl. 41). 4.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, por conducto del magistrado ponente de la decisión, manifestó que si bien es cierto frente al tema existen varios pronunciamiento de la Corte Constitucional, la sentencia hito en la cual se fijó un precedente frente a la interpretación y alcance del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, fue la sentencia C-258 de 2013, en donde se examinó el régimen pensional de los Congresistas, de tal manera que otros regímenes pensionales no eran sujetos de lo decidido en esa providencia.

Que teniendo en cuenta que el precedente de la Corte Constitucional no es claro, se acogió la postura expuesta por el Consejo de Estado como órgano de cierre de

esta jurisdicción donde existe un precedente consolidado, reiterado y vigente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, especializada en la materia, concretado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, en la que se dispuso que debían ser tenidos en cuenta todos los factores devengados por el trabajador durante el último año e prestación de servicios, a menos que estén exceptuados por ley. Sostuvo que en la providencia cuestionada también se citó la providencia del 26 de noviembre de 2016, proferida por el Consejo de Estado, pronunciamiento que se expidió con posterioridad a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y en la que, al resolver una solicitud de extensión de jurisprudencia, se reafirmó de manera categórica que el régimen de transición es inescindible, por lo que debe ser aplicado en toda su extensión. 4.3. El señor Armando Alarcón Calderón, en su calidad de tercero con interés, indicó que era imposible aplicar la filosofía que trae la sentencia C-258 de 2013, en la medida en que el examen de constitucionalidad del que trata esa sentencia, se enmarcó únicamente a las pensiones reconocidas por mandato del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, el cual se refiere al régimen de pensiones de los Congresistas y Magistrados de Altas Cortes y que no es extensivo a otros regímenes. Que tampoco es posible atender a los lineamientos de la sentencia SU-230 de 2015, en la medida en que al ser una decisión surgida del control en concreto goza de efectos inter partes, o en ciertos casos con efectos inter comunis o inter

pares como es el caso de las SU. Señaló que aun teniendo esta sentencia como precedente aplicable, tampoco podría ser atendido en la medida en que en esa sentencia se trató de un caso promovido por un trabajador oficial inconforme con el proceso instaurado ante la jurisdicción ordinaria laboral y que no es posible extender sus efectos a los empleados públicos. Sostuvo que la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 resulta ser la fuente de derecho que se armoniza con el interés general y que es la más efectiva para garantizar y materializar los derechos fundamentales de los empleados públicos, sin limitar el nivel de goce ya alcanzado sobre determinados derechos, cumpliendo así con los fines esenciales del Estado Social de Derecho. Manifestó que tampoco se cumplen los supuestos establecidos por la Corte Constitucional en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. Finalmente en relación con el principio de sostenibilidad fiscal, advirtió que si la administración evidencia un menoscabo sobre la sostenibilidad fiscal de la Nación, deberá realizar un teste de proporcionalidad frente a los otros principios que se encuentran en colisión para establecer cuál debe tener mayor protección por parte del Estado.

5. Manifestación de impedimentos.

Los Consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez, manifestaron estar impedidos para conocer del presente asunto, por cuanto en la presente acción se debate lo relacionado con la aplicación del IBL y si resulta aplicable la regla prevista en la sentencia SU-230 de 2015. Además, que al encontrarse dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de

1993, debía adoptarse alguna de las tesis en relación con lo que debe entenderse como “monto”, lo que influye directamente en su situación. El Despacho del Magistrado Ponente declaró fundado el impedimento manifestado y, en consecuencia, ordenó el envío del expediente a la Presidencia de la Sección Cuarta para realizar el sorteo de conjueces respectivo, siendo designados como conjueces los doctores Lucy Cruz de Quiñones y Jesús Marino Ospina Mena (fl. 169), quienes fueron debidamente posesionados.

6. Providencia impugnada Mediante providencia del 21 de septiembre de 2017, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, negó la solicitud de tutela.

Sostuvo que ante la diferencia de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación con el cálculo del monto de la pensión en cuanto al IBL, el tribunal adoptó el que consideró apropiado en virtud de la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por la Corte Constitucional y no la posición sentada por esta Corporación. Observó que la decisión cuestionada cuenta con la carga argumentativa suficiente, lo que obliga a descartar la vulneración de derechos fundamentales alegados.

7. Impugnación La parte accionante, impugnó la anterior decisión. Reiteró los planteamientos hechos en el escrito de tutela e insistió en que las sentencias de la Corte Constitucional son de obligatorio cumplimiento y priman sobre otro tipo de pronunciamientos al ser intérpretes de la Constitución Política.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Fuerza vinculante y obligatoria del precedente de la Corte Constitucional 3.1. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado.

Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la

Constitución. Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad5 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela6, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 3.2. Naturalmente, como lo ha dicho el mismo Tribunal Constitucional, la fuerza vinculante y el carácter obligatorio de la subregla jurisprudencial no desconoce la autonomía funcional del juez, que podría apartarse de la misma, pero siempre de manera razonada, atendiendo las circunstancias fácticas y jurídicas pertinentes. Pero debe insistirse que cuando la Corte fija el alcance de una norma constitucional en el caso del control abstracto de constitucionalidad o establece el alcance de un derecho constitucional fundamental en ejercicio de su función de revisión de las acciones de tutela, esas decisiones pasan a formar parte del

sistema de fuentes del derecho y, por consiguiente, vinculan a todas las autoridades administrativas y judiciales, siempre en clave de control objetivo o subjetivo constitucional, dado que están, dentro de la pirámide normativa, en un nivel superior a las sentencias de unificación del Consejo de Estado, tal como lo determinó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada de los artículos 101 y 102 de la Ley 1437 de 20127.

4. Interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993: precisión de la postura jurisprudencial de la Sección Cuarta en virtud de la expedición de la sentencia SU-023 de 2018 4.1. El inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición es el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, que para el caso de los empleados públicos es, por regla general, la Ley 33 de 1985. 5 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 6 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 7 Se entiende por fuente del derecho, aquella que fija normas (con independencia de su origen sea este constitucional, legislativo, reglamentario o jurisprudencial formando un sistema de

diferentes niveles), que establece una regla de derecho, que sirve de pauta para la resolución, por parte de la jurisdicción, de casos individuales futuros. Las demás condiciones y requisitos aplicables a los beneficiarios del régimen de transición se rigen por las disposiciones contenidas en la Ley 100, por expresa previsión legal. Por su parte, el inciso tercero del artículo 36 ibídem prevé que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 4.2. Para la Sección Segunda del Consejo de Estado una interpretación favorable del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el principio de inescindibilidad de la norma, permite aplicar a todos los beneficiarios del régimen de transición pensional el régimen anterior en su integridad –Ley 33 de 1985-, por lo que ha dicho de forma reiterada que el IBL, que comprende la base y el periodo de liquidación de la pensión, se debe calcular con fundamento en dicho régimen y no con aquella ley 100. En el entendimiento de la Sección Segunda, ellos hacen parte del concepto “monto” al que se refiere el inciso segundo del artículo 36 ibídem, por lo que la previsión contenida en el inciso tercero de esa norma no tiene ningún efecto útil.

Para esa Sección, el monto ha sido definido en los siguientes términos: “Monto, según el diccionario de la lengua, significa "Suma de varias partidas, monta." Y monta es "Suma de varias partidas." (Diccionario de la Lengua "Española", Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396). Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra "monto" que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100.”8 Adicionalmente, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que se invoca como desconocida en este proceso, la Sección Segunda concluyó que como la Ley 33 de 1985 no indicaba de forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, era factible la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. De acuerdo con la Sección Segunda, si bien la norma aplicable en virtud del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es

la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de ese mismo año, debe tenerse en cuenta el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 porque “ambas disposiciones tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación, por lo 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "A'. C.P Ana Margarita Olaya Forero. 25 de marzo de 2004. Radicación No 63001-2331-000-200100246-01 (0890-03). cual, teniendo en cuenta los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política en materia laboral, es válido otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingres base de liquidación pensional”. En ese sentido, el precedente de la Sección Segunda consiste en considerar que la aplicación del régimen de transición debe ser integral y que la pensión debe liquidarse con fundamento en todos los factores salariales devengados por el trabajador, independientemente de si están o no previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, por tratarse de derechos adquiridos. En síntesis, en virtud de la interpretación que la Sección Segunda del Consejo de Estado hace del artículo 36 de la Ley 100, el régimen de transición pensional comprende: Elementos de la pensión Ley 33 de 1985 55 años para hombre y mujer (i) Edad: 20 años (ii) Tiempo de servicio: 75% del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicios, independientemente de si están o no

(iii) Monto (incluye IBL, tasa de previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de reemplazo y período de 1985 causación: 4.3. Ahora bien, de la línea jurisprudencial de la Corte, tanto en sentencias de constitucionalidad9 como en sede de revisión de tutela10, se extraen unas reglas diferentes a las desarrolladas por la Sección Segunda del Consejo de Estado: (i) La palabra “monto” a que hace referencia el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace referencia únicamente a la tasa de reemplazo, esto es, al porcentaje con el que se liquida la pensión. Por consiguiente, el régimen de transición supone la aplicación de las normas pensionales anteriores en estos puntos: edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo. (ii) Otros aspectos no regulados en el artículo 36 se rigen por la Ley 100, concretamente los factores salariales para calcular y liquidar la respectiva pensión y el periodo –base y periodo de liquidación-, pues ambos extremos forman parte 9 Corte Constitucional, sentencias