CE-11001-03-15-000-2017-02156-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA /

AUSENCIA DE ERROR INDUCIDO / PRESCRIPCIÓN DE MESADAS PENSIONALES La Sala advierte que no le asiste razón al actor en afirmar que se indujo en error al tribunal porque de la lectura de la sentencia cuestionada se puede apreciar que esa autoridad judicial distinguió, luego de analizar las pruebas aportadas, entre el tiempo que prestó como servicio militar obligatorio y el momento en que se desvinculó del Ejército Nacional, que se dio luego de terminado el primero (29 de agosto de 1998). En tal sentido, determinó que la finalización del vínculo se dio el 29 de agosto de 2002. (…) Sobre el particular, la Sala advierte que no se configuró el aludido defecto porque le correspondía al tribunal aplicar la normativa relacionada con la prescripción de las mesadas pensionales, esto es, los Decreto 1211 y 1213 de 1990, según los cuales las acciones que emanen de los derechos allí consagrados prescriben en cuatro años contados desde la fecha en que la obligación se hace exigible, para el caso en estudio, desde el día en que el actor elevó la petición de reconocimiento pensional que ocurrió el 15 de febrero de

2010. Por último, el actor alega que se incurrió en desconocimiento del precedente. Sin embargo, no expresa de manera precisa el porqué de su afirmación. (…) Por lo anterior, la Sala negará la acción de tutela instaurada por el

[actor].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02156-00(AC)

Actor: LUIS ANIVAL ANDRADE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela interpuesta, mediante apoderado, por el señor Luis Anival Andrade contra el Tribunal Administrativo de Nariño y el Juzgado Segundo Administrativo de Pasto, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Luis Anival Andrade solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare que la sentencia de segunda instancia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA DE DECISIÓN DEL SISTEMA ESCRITURAL-, el 15 de febrero de 2017, notificada por edicto fijado el 21 de febrero de 2017 y desfijado el 23 de febrero dentro del proceso de acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho, radicado No. 2012-0108 (6371), siendo demandante: LUIS ANIVAL ANDRADE y demandada: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-, VIOLÓ el derecho fundamental al Debido Proceso, prevalencia del Derecho Sustancial, respeto a los derechos adquiridos al acceso eficiente de la justicia de

los accionantes.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se conceda el amparo de tutela solicitado por el accionante, y se DEJE SIN EFECTOS la sentencia citada, y se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA DE DECISIÓN DEL SISTEMA ESCRITURAL, que dentro del término razonable que se considere pertinente, dicte la sentencia de remplazo, en la cual se acaten los argumentos jurídicos expuestos en la presente acción.”

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: El señor Luis Anival Andrade inició la prestación del servicio militar obligatorio el 27 de junio de 1997.

El 21 de diciembre de 1997, fue secuestrado por la guerrilla de las FARC cuando prestaba el servicio en la base militar ubicada en el cerro de Patascoy. Interpuso demanda nulidad y restablecimiento del derecho contra La Nación – Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de que se reconociera la pensión de invalidez por disminución de la capacidad laboral superior al 75 %, debido a las afecciones adquiridas por el secuestro. El Juzgado Segundo Administrativo de Pasto, en sentencia del 10 de julio de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda. El Tribunal Administrativo de Nariño, a instancias del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en sentencia del 15 de febrero de 2017, modificó el fallo del juzgado en el sentido de declarar: i) que el reconocimiento de la pensión debía ser ordenado desde el 1° de septiembre de 2002 en cuantía del 75 % del

sueldo básico de un cabo tercero ii) que las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 15 de febrero de 2006 estaban prescritas y iii) que la bonificación especial mensual adicional que le correspondía al actor debía pagarse por los años 2002 y 2003 porque la norma que la consagraba estuvo vigente hasta el año 2003.

3. Fundamentos de la acción de tutela Según el actor, la autoridad judicial demandada fue inducida en error porque la certificación expedida por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional precisó que el actor fue reintegrado el 1° de enero de 1999 al 30 de mayo de 2002 por solicitud propia, lo que no es cierto porque el secuestro del soldado se dio del 21 de diciembre de 1997 al 28 de junio de 2001, lo que permite inferir que no pudo reintegrarse antes a continuar con la prestación del servicio militar obligatorio como lo precisó el tribunal demandado.

El 26 de septiembre de 2001 le fue practicada la junta médico laboral N° 2754, en la que se dictaminó que padecía de trastorno de stress postraumático, hipoacusia biliteral y no apto para el servicio militar, otra circunstancia que acredita no se encontraba en servicio para esa fecha. En defecto sustantivo porque se declaró la prescripción de las mesadas pensionales causadas antes del 15 de febrero de 2006, siendo que no había lugar a decretarla porque, conforme con lo previsto en el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, debió contarse desde que se hizo exigible el derecho, es decir, desde el momento que fue calificado, que lo fue el 17 de diciembre de 2009. Que, además,

a partir del momento que lo solicitó, (15 de febrero de 2010) debía contarse un término de 2 años para reclamar el pago. Que se incurrió en desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional, pues se aplicó de manera retroactiva una norma y, por tanto, se desconoce la seguridad jurídica, los derechos adquiridos y la protección del orden social.

4. Trámite previo Mediante auto del 24 de agosto de 2017, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes y al Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional-, a quienes se les remitió copia de la demanda.1

5. Oposiciones Tribunal Administrativo de Nariño La doctora Beatriz Isabel Melo delgado Pabón, magistrada encargada del despacho ponente de la decisión judicial atacada, solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción de tutela y manifestó que prolongar de manera indefinida la discusión atenta contra la seguridad jurídica.

Dijo que el fallo cuestionado no vulnera los derechos invocados por el actor porque fue proferido conforme con la normativa aplicable y la jurisprudencia vigente. Para el efecto, se refirió a los argumentos expuestos en la sentencia atacada. 1 Folio 42 del expediente de tutela. Juzgado Segundo Administrativo de Pasto. La titular del juzgado demandado solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela y manifestó que lo pretendido por el actor es cuestionar la decisión del tribunal como si se tratara de una tercera instancia.

6. Intervención de los terceros interesados La apoderada del Ministerio de Defensa Nacional solicitó que se negara el amparo

invocado por el actor y manifestó que no es esta la oportunidad para cuestionar la veracidad de una prueba, como es, la certificación expedida por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional que, afirma, indujo en error al tribunal, pues si el señor Luis Anival Andrade consideraba que no certificaba lo que realmente ocurrió debió advertirlo en la oportunidad legalmente establecida. Que, además, la sentencia del tribunal aplicó de manera acertada la normativa relacionada con la prescripción de las mesadas pensionales y que, por tanto, no se configuran los defectos aludidos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, el señor Luis Anival Andrade solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados por las autoridades judiciales demandadas y, por tanto, a la Sala le corresponde estudiar si con sus actuaciones vulneraron los

derechos fundamentales invocados por el actor. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad2. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional3. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe

acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la 2 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 20080072001 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 3Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271).

4 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA

PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN

PRIMERA.

Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii)Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental

absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Problema jurídico Como se ha precisado, el señor Luis Anival Andrade cuestiona, concretamente, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 10 de julio de 2017, decisión judicial a la que le atribuye los defectos aludidos y, por tanto, la Sala se ocupará del estudio de dicha providencia. En ese sentido, la Sala deberá determinar si el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en defecto sustantivo y en error inducido. En consecuencia, la Sala se referirá i) a los defectos a ludidos y ii) analizará el caso concreto. La Sala de manera reiterada ha dicho que el defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que

resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos, que se hacen valer, se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde. En el mismo sentido, la Corte Constitucional dice que el defecto sustantivo se presenta cuando5: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al

caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó. La Corte Constitucional6 se ha referido al error inducido en los siguientes términos: 5 Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T-189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. 6 Sentencia T – 844 de 2011. La jurisprudencia constitucional ha determinado que la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada error inducido o por consecuencia se configura cuando una decisión judicial pese a haberse adoptado respetando el debido proceso, y habiéndose valorado los elementos probatorios de forma plausible conforme al principio de la sana crítica, y con fundamento en una interpretación razonable de la ley sustancial, ocasiona la vulneración de derechos fundamentales “al haber sido determinada o influenciada por aspectos externos al proceso, consistentes en fallas originadas en órganos estatales”. 4.7.2. Esta Corporación se refirió por primera vez a esta causal en la Sentencia SU-014 de 2001 denominándola ‘vía de hecho por consecuencia’. Desde entonces, ha identificado los elementos de dicho defecto, así: ‘(…) el defecto en la providencia judicial es producto de la inducción al error de que es víctima el juez de la causa. En este caso, si bien el defecto no es atribuible al funcionario judicial, la actuación judicial resulta equivocada’; y, en otra oportunidad señaló que ‘un

funcionario judicial incurre en una vía de hecho por consecuencia cuando: (i) la decisión judicial se base en la apreciación de hechos o situaciones jurídicas, en cuya determinación los órganos competentes hayan violado derechos constitucionales, y (ii) [tiene] como consecuencia un perjuicio iusfundamental.” Ha dicho la Corte Constitucional que el error inducido ocurre cuando el juez, con respeto del debido proceso y haciendo una debida valoración probatoria vulnera algún derecho fundamental. Es decir, que aunque se ha hecho una interpretación razonable de los hechos y los elementos probatorios allegados al expediente, desde el punto de vista material se vulnera algún derecho fundamental, principalmente el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Sin embargo, esa circunstancia debe estar influenciada por aspectos externos al proceso y fundada en una falla de la administración, caso en el cual es procedente el amparo. Caso concreto Según el actor, la autoridad judicial demandada fue inducida en error porque la certificación expedida por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional precisó que fue reintegrado el 1° de enero de 1999 al 30 de mayo de 2002 por solicitud propia, pese a que estuvo secuestrado entre el 21 de diciembre de 1997 y el 28 de junio de 2001. Al respecto, la Sala advierte que no le asiste razón al actor en afirmar que se indujo en error al tribunal porque de la lectura de la sentencia cuestionada se puede apreciar que esa autoridad judicial distinguió, luego de analizar las pruebas aportadas, entre el tiempo que prestó como servicio militar obligatorio y el

momento en que se desvinculó del Ejército Nacional (31 de mayo de 2002), que se dio luego de terminado el primero (29 de agosto de 1998). En tal sentido, determinó que la finalización del vínculo se dio el 29 de agosto de 2002. En efecto, el tribunal dijo: “En lo concerniente a la fecha a partir de la cual debe reconocerse la prestación, la parte actora sostiene que la pensión de invalidez debe ser efectiva a partir de la fecha de retiro del servicio, esto es, el 31 de diciembre de 1998, posición que fue avalada por el juez de primera instancia, pero que se contrapone a los (sic) dicho por el Ministerio de Defensa, quien considera que ellos no es posible porque operó la prescripción de las mesadas pensionales y porque tal situación no fue discutida en el trámite administrativo, pues en el recurso de reposición incoado en contra de los actos administrativos demandados el accionante solicitó que la pensión de invalidez se reconozca desde septiembre de 2001. Al respecto, precisa decir que el 31 de diciembre de 1998 no corresponde a la fecha de retiro del servicio del actor, sino a la culminación del periodo de prestación del servicio militar obligatorio, el cual corrió desde el 7 de junio de 1997 hasta el 30 de diciembre de 1998 (f. 23), pues con posterioridad el ex militar fue reintegrado por solicitud propia al servicio militar desde el 1 de enero de 1999 al 30 de mayo de 2002, más los 3 meses de alta que fenecieron el 29 de agosto de 2002 (f. 23), siendo así, la fecha efectiva del retiro del demandante fue el 29 de agosto de

2002. Satura la anterior conclusión, la certificación expedida por el Ejército Nacional que data del 21 de octubre de 2002, en la que se da cuenta que al actor se le canceló la asignación salarial mensual hasta el mes de agosto de 2002.” Como puede verse, el tribunal sustentó la decisión en la información que se allegó al expediente, en especial, la certificación de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional aportada por el actor, en la que aparece que el señor Luis Anival Andrade cumplió el tiempo de servicio militar el 30 de diciembre de 1998. A partir de ese momento, es decir, desde el 1° de enero de 1999 hasta el 30 de mayo de 2002 se vinculó de manera voluntaria, lo que permitió estar vinculado hasta el 29 de agosto de 2002, luego de que se le concedieran tres meses de alta desde la finalización de la viculación que ocurrió, como se dijo el 30 de mayo de 20027. En la citada certificación, se deja constancia, además, que hasta la fecha de retiro (agosto de 2002), recibió un sueldo básico de $ 538.060. Ahora, dicho sea de paso, si se aceptara que el tribunal incurrió en error inducido y, en consecuencia, se aceptara que el reconocimiento de la prestación debió ordenarse desde la fecha que reclama el actor, se advierte que las mesadas causadas antes de la fecha que determinó el tribunal estarían prescritas, tal y como lo determinó la sentencia atacada tal y como se verá a continuación. El señor Luis Anival Andrade precisa que se incurrió en defecto sustantivo porque se declaró la prescripción de las mesadas pensionales causadas antes del 15 de

febrero de 2006, siendo que no había lugar a decretarla. Sobre el particular, la Sala advierte que no se configuró el aludido defecto porque le correspondía al tribunal aplicar la normativa relacionada con la prescripción de las mesadas pensionales, esto es, los Decreto 1211 y 1213 de 1990, según los cuales las acciones que emanen de los derechos allí consagrados prescriben en cuatro años contados desde la fecha en que la obligación se hace exigible, para el caso en estudio, desde el día en que el actor elevó la petición de reconocimiento pensional que ocurrió el 15 de febrero de 2010. Por último, el actor alega que se incurrió en desconocimiento del precedente. Sin embargo, no expresa de manera precisa el porqué de su afirmación, simplemente dice que se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional por la aplicación retroactiva de la norma que derogó la bonificación especial mensual adicional del 25 %. Frente a tal argumento, la sentencia se refirió expresamente y se precisó que, como la referida prestación fue derogada por el Decreto 2107 de 2003, no podía ser reconocida luego del año 2003. Por lo anterior, la Sala negará la acción de tutela instaurada por el señor Luis Anival Andrade. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar la acción de tutela presentada por el señor Luis Anival Andrade.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 7 Folio 23 del expediente enviado en préstamo por el Tribunal Administrativo de Nariño Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ