CE-11001-03-15-000-2017-02157-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos al debido proceso, igualdad y seguridad social / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Se configura al no haber acogido el precedente de unificación del Consejo de Estado que permite la inclusión de todos los factores salariales para la reliquidación de la pensión del docente [L]a interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 en relación con el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, pues como queda dicho, los docentes no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, al tener como norma aplicable la Ley 33 de 1985, para efectos de establecer el IBL para la liquidación de la pensión del actor, docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe acogerse el precedente de unificación de la Sala Plena de Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, que precisamente interpretó la Ley 33 de 1985. Esa jurisprudencia, (…) dejó establecido que los factores salariales descritos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, (…) que comportan la base de liquidación pensional, lo están por vía enunciativa y no taxativa, por eso se indicó en forma clara la posibilidad de incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de

efectuarse. (…). [N]o le asistió razón al Tribunal accionado cuando en la sentencia cuestionada aseguró que se afectaba la sostenibilidad del sistema en materia económica y financiera, por no existir prueba de que se hubiera cotizado sobre los factores salariales cuya reliquidación pretendía, ya que en situaciones como la del accionante, lo que procedía, como lo dispuso el Consejo de Estado en su fallo de unificación, es que sobre aquellos factores salariales que deban incluirse en la reliquidación y sobre los que no se hubiera cotizado, se deduzcan los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. CAUSAL DE IMPEDIMENTO - Por tener interés directo en las resultas del proceso / IMPEDIMENTO - Se declara infundado El Consejero [J.R.P.R.] manifestó estar impedido para conocer del presente asunto , porque en virtud del régimen de transición consagrado en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su derecho pensional habrá de liquidarse con las reglas de la Ley 33 de 1985, que, conforme con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, permite la inclusión de todos los factores salariales devengados -no necesariamente cotizados-, consideró que debe declararse impedido para pronunciarse en el presente asunto, en aras de garantizar la imparcialidad que caracteriza el ejercicio jurisdiccional. (…). Para el caso concreto se invocó la causal señalada por el numeral 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento penal. (…). [F]rente a la manifestación de impedimento

del referido Consejero, debe anotarse que el régimen de transición previsto en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, dado que el actor no está cobijado por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. En este orden de ideas, no puede entenderse que al resolver sobre el asunto planteado por el [accionante], en relación con la reliquidación de su mesada pensional aplicando la sentencia del 04 de agosto de 2010 de esta Corporación, se vea comprometida la independencia, serenidad o imparcialidad como juez constitucional del Consejero.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - PARÁGRAFO PRIMERO TRANSITORIO / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 56 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 39 / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 2 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a la taxatividad y aplicación restrictiva de las causales de impedimento, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, auto de 23 de septiembre de 2003, exp. 11001-03-15-000-2003-01060-01, C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Sobre un caso similar al estudiado en la presente tutela, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de agosto de 2010, exp. 15001-23-31-000-2005-02159-01 (1738-2008), C.P. Víctor

Hernando Alvarado Ardila y sentencia de sentencia de 17 de febrero de 2011, exp. 54001-23-31-000-2003-00630-01, CP. Gerardo Arenas Monsalve.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02157-01(AC)

Actor: GUILLERMO REMBERTO ANDRADE RUANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Guillermo Remberto Andrade Ruano contra la sentencia del 17 de noviembre de 2017 de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, que resolvió: “PRIMERO: NEGAR el amparo invocado por el señor Guillermo Remberto Andrade Ruano contra el Tribunal Administrativo de Nariño, por las razones expuestas en esta providencia” ANTECEDENTES El 22 de agosto de 2017, actuando a través de apoderada, el señor GUILLERMO REMBERTO ANDRADE RUANO, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “ PRIMERA.- DECLARAR que el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA DE DECISIÓN ORAL al proferir la

sentencia de segunda instancia, vulneró al señor GUILLERMO REMBERTO ANDRADE RUANO los derechos fundamentales a: la igualdad frente a la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, al debido proceso judicial, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, el derecho a la seguridad social y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción. SEGUNDO.- En consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida por el Honorable Tribunal Administrativo– Sala de Decisión del Sistema Oral, carece de efectos legales. TERCERA.- En su lugar, ORDENAR a la Corporación judicial demandada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de segundo grado fundamentada en la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda constitucional que sostiene que en las liquidaciones y reliquidaciones de las pensiones de los regímenes excepcionales que trata el artículo 279 de la misma ley deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El actor prestó sus servicios como docente, y mediante Resolución No. 1624 de 23 de diciembre de 2003 el Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG) ordenó reconocerle y pagarle pensión de jubilación, con fundamento en la Ley 33 de 1985, pero no le incluyó la totalidad de los factores salariales devengados al

momento en el que adquirió el estatus pensional. 2.2. Presentó demanda, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que ordenara la reliquidación de su pensión de jubilación. El conocimiento de la misma correspondió al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto, que en providencia del 27 de junio de 2014 accedió a lo pretendido y ordenó la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados, acogiendo el criterio jurisprudencial expuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. 2.3. La Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación contra la decisión del Juzgado. 2.4. Mediante sentencia del 28 de abril de 2017 la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Nariño la revocó y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda, basado en que resultaban aplicables a su caso las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, conforme a las cuales el IBL no hace parte del régimen de transición y solo deben tenerse en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado, y no la de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, argumentando que aquéllas son de aplicación preferente.

3. Fundamentos de la acción En síntesis, la actora sostiene que el Tribunal accionado incurre en un defecto por desconocimiento del precedente, al aplicar las sentencias C-258 de 2013 y SU230 de 2015 para negarle su derecho, sin tener en cuenta que en su caso debía ser observada tanto la Ley 33 de 1985 como la jurisprudencia de unificación de la Sala Plena Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, conforme a la cual deben tenerse en cuenta todas las sumas que percibe el empleado de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por su servicios, independientemente de la denominación que se les dé.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 23 de agosto de 2017, el ponente de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado admitió la presente acción y dispuso vincular como tercero con interés a la NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (fl.54). 4.2. El Ministerio de Educación Nacional (fls.63-64) intervino por intermedio de apoderada, quien manifestó que en el presente asunto no se configuran los requisitos generales ni específicos que hacen procedente la acción de tutela contra providencia judicial. Solicitó ser desvinculada del trámite constitucional, por cuanto no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la misma. 4.3. El Tribunal Administrativo de Nariño (fls.70-72) rindió informe a través de la magistrada ponente de la providencia cuestionada. Solicitó se niegue el amparo, porque la decisión fue debidamente sustentada en un análisis juicioso de todas y cada una de las pruebas obrantes en el plenario confrontando además, los hechos probados de la demanda, con la jurisprudencia aplicable al asunto particular.

Que no se incurrió en el defecto que alega la actora, toda vez que los jueces -en virtud del principio de autonomía e independencia judicialpueden válidamente apartarse del precedente jurisprudencial y, en el caso concreto, el Tribunal se apartó de lo dispuesto por el Consejo de Estado sustentando su posición en lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en las que se determinó que para efectos de liquidar mesadas pensionales únicamente se deben considerar factores salariales sobre los cuales se hubieran realizado cotizaciones al sistema de seguridad social.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 17 de noviembre de 2017, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado negó el amparo.

Consideró que aunque el Tribunal accionado se apartó del precedente fijado por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, sustentó su decisión en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, que aplica “a todos los regímenes pensionales sin distinción, incluso a empleados públicos beneficiarios del régimen de transición cuyas pensiones deben ser reconocidas bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, como en el caso estudiado por el Tribunal Administrativo de Nariño en la sentencia del 28 de abril de 2017”. Señaló que el Tribunal cumplió con la carga de transparencia de sustentar de manera adecuada las razones por las cuales, ante la existencia de dos posiciones distintas -la del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional-, acogió el

criterio fijado por esta última, con lo que garantizó el derecho fundamental al debido proceso e igualdad del accionante. Indicó que si bien en anteriores oportunidades la Sección Segunda había amparado el derecho fundamental a la igualdad para que los tribunales aplicaran el precedente contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, a partir de ahora varía su posición, en el sentido de respetar la posición que acoja el fallador, en respeto al principio de autonomía e independencia judicial.

6. Impugnación La anterior decisión fue impugnada por el actor (fls.124-126), para que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la tutela. Reiteró los argumentos expuestos en su escrito inicial, enfatizando que los docentes como él están excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, por así disponerlo su artículo

279. Por lo tanto, no son aplicables a su caso las sentencias de la Corte Constitucional, en las que se apoyó el Tribunal para negarle su derecho a la reliquidación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Cuestión previa 2.1. El Consejero Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó estar impedido para conocer del presente asunto1, porque en virtud del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su derecho pensional habrá de liquidarse con las reglas de la Ley 33 de 1985, que, conforme con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, permite la inclusión de todos los factores salariales devengados -no necesariamente cotizados-, consideró que debe declararse impedido para pronunciarme en el presente asunto, en aras de garantizar la imparcialidad que caracteriza el ejercicio jurisdiccional. 2.2. En el trámite de la acción de tutela son aplicables las causales de impedimento previstas en el Código de Procedimiento Penal (artículo 56), por remisión expresa del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991. Para el caso concreto se invocó la causal señalada por el numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento penal, que dispone: “ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de

impedimento:

1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”. 1 A fl.138 obra escrito de impedimento, radicado en Secretaría el 6 de marzo de 2018.

Ahora bien, en reiteradas oportunidades ha indicado la Sala Plena de esta Corporación Judicial2, que las causales de impedimento, por ser taxativas y de

aplicación restrictiva, comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional que le corresponde al juez y, como tal, están debidamente delimitadas por el legislador y no pueden extenderse o ampliarse a criterio del juez o de las partes, por cuanto, la escogencia de quien la decide no es discrecional. 2.3. En el presente caso, no podría afectarse la imparcialidad del Consejero Julio Roberto Piza Rodríguez para resolver el asunto de la referencia, en tanto que quien solicita la reliquidación es un docente, a quien en materia pensional le aplica Ley 33 de 1985, no como consecuencia del régimen de transición previsto en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que conforme el artículo 279 de esta ley, están excluidos de su aplicación “los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1985”. Adicionalmente, el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció que el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso del actor, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad, que para este asunto no es otra que la Ley 33 de 1985. Por eso, frente a la manifestación de impedimento del referido Consejero, debe anotarse que el régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, dado que el actor no está cobijado por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993.

En este orden de ideas, no puede entenderse que al resolver sobre el asunto planteado por el señor Guillermo Remberto Andrade Ruano, en relación con la reliquidación de su mesada pensional aplicando la sentencia del 04 de agosto de 2010 de esta Corporación, se vea comprometida la independencia, serenidad o imparcialidad como juez constitucional del Consejero Julio Roberto Piza Rodríguez. En tal virtud, al no configurarse los supuestos que la norma consagra para separarse del conocimiento del presente asunto, los consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto, Milton Chaves García y Jorge Octavio Ramírez Ramírez, declararán infundado el impedimento del dr. Julio Roberto Piza Rodríguez.

3. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y 2 Sala Plena, ver entre otros, auto del 23 de septiembre de 2003, expediente No. 110010315000200301060 01, CP. Jesús María Lemos Bustamante. Actor Hernán Herrera Giraldo. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se

haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

4. Análisis y decisión del caso 4.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 28 de abril de 20175, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 52001-33-33-005-2013-0047-01, se incurrió en desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al aplicar las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 para negar la reliquidación de la pensión del actor. 4.2. En el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales establecidos por la jurisprudencia constitucional, por tanto es procedente analizar el defecto alegado por el actor. 4.3 De la información que reposa en el expediente del proceso ordinario, se

extrae lo siguiente: 4.3.1. El señor Andrade Ruano nació el 26 de agosto de 1948, vinculado a la docencia desde antes de 1980 y adquirió el estatus pensional el 26 de agosto de 2003 -al cumplir los 55 años de edad-. 4.3.2. Por Resolución 1624 del 23 de diciembre de 2003 le fue reconocida pensión de jubilación teniendo en cuenta la asignación básica mensual, prima de alimentación y de vacaciones. El cálculo del ingreso base de liquidación se hizo con el equivalente al 75% del promedio de esos factores devengados en el año anterior a adquirir su estatus. 4.3.3. El actor solicitó al FONPREMAG la reliquidación de su pensión con la inclusión de otros factores salariales devengados, petición que le fue negada mediante las Resoluciones Nos. 0166 y 1218 del 22 de enero y 3 de abril de 2008. 4.3.4. El accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento para que se declarara la nulidad de esos actos administrativos y, en consecuencia, se ordenara reliquidar su pensión incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior a adquirir su estatus pensional. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la

Constitución. 5 El original de esta providencia obra a fls.204-215 del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Notificada el 11 de mayo de 2017 (fl.216 ídem) 4.4. Defecto por desconocimiento del precedente y su configuración en el caso concreto 4.4.1. Es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); (ii) que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante ); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 4.4.2. En el presente caso, es importante advertir que quien pide la reliquidación de su pensión es una docente, razón por la cual, resulta relevante mencionar que el régimen aplicable en materia pensional es el contenido en la Ley 33 de 1985, que le aplica no en virtud del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que la misma Ley 100 de 1993 en su artículo 279, excluyó de manera expresa a algunas personas de su

aplicación, entre ellos “los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989”6. Igualmente, el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció que “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado ajeno al texto transcrito). 4.4.3. En tal medida y frente al punto objeto de debate, advierte la Sala que la interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 en relación con el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, pues como queda dicho, los docentes no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, al tener como norma aplicable la Ley 33 de 1985, para efectos de establecer el IBL para la liquidación de la pensión del actor, docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe acogerse el precedente de unificación de la Sala Plena de Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de

agosto de 20107, que precisamente interpretó la Ley 33 de 1985. 6 “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (…)” 7 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Esa jurisprudencia, que tiene plena vigencia, dejó establecido que los factores salariales descritos en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, que comportan la base de liquidación pensional, lo están por vía enunciativa y no taxativa, por eso se indicó en forma clara la posibilidad de incluir “todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse”. Es más, en sentencia del 26 de agosto de 20108, la Sección Segunda,

Subsección B del Consejo de Estado, al estudiar un caso de reliquidación de pensión de un docente, no solo señaló que su prestación pensional debía reconocerse en los términos de la Ley 33 de 1985, sino que procedía ordenar su reliquidación aplicando el criterio establecido en el fallo de unificación del 4 de agosto del mismo año, según la cual: “…la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. […] Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que

reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando”. En similar sentido, en reciente jurisprudencia la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado al estudiar la reliquidación de pensión de un docente, sostuvo: “A partir del análisis de las pruebas referidas, la Sala concluye que el actor para el 29 de diciembre de 1989, fecha de expedición de la Ley 91 de la misma anualidad, ya había ingresado a prestar sus servicios como docente nacional (18 de agosto de 1976), lo que permite establecer que para el reconocimiento pensional la norma aplicable es la Ley 33 de 1985 con sus respectivas modificaciones9. 8 Radicación No. 15001233100020050215901 (1738-2008), CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Demandante: Hernando Buitrago Pérez. Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. // En igual sentido se puede consultar, de la misma Subsección, sentencia del 17 de febrero de 2011, radicación 54001233100020030063001, CP. Gerardo Arenas Monsalve. 9 Cita e Cita “Ley 62 de 1985”. “Igualmente, que en la resolución de reconocimiento para la liquidación, sólo se tuvo en cuenta la asignación básica y la prima de alimentación y se aplicó el 75%, lo cual no resultaba acertado, pues conforme al referido formato, el

demandante durante el último año de servicios también devengó las primas de navidad y de vacaciones, por lo que resulta propicio reliquidar la prestación como lo concluyó el a quo. “Lo anterior, obedeciendo la pauta jurisprudencial sentada por esta Corporación de atar la pensión al salario, pues es válido tener en cuenta todos los factores que lo constituyen, es decir aquellas sumas que percibe el empleado de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios independientemente de la denominación que se les dé y si no han sido objeto de descuento por aportes pensionales, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social deberá realizar las deducciones pertinentes.”10 4.4.4. Como la discusión planteada en el caso que se analiza, consiste en determinar si le asistía derecho al actor a que se le reliquide su pensión con la inclusión de to