CE-11001-03-15-000-2017-02159-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / PENSIÓN DE JUBILACIÓNReconocida en vigencia de la Ley 33 de 1985 / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN SUSTITUTIVA - Inclusión de factores devengados en el último año de servicio del causante / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO

PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

[V]erificada la Resolución (…) proferida por Cajanal el 9 de febrero de 1990, por la cual se le reconoció y pagó la pensión de jubilación al causante, se observa que la prestación económica fue reconocida con base en lo previsto en la Ley 33 de 1985, pues el estatus pensional lo adquirió el 8 de octubre de 1987, sin que se hiciera referencia alguna al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no resultaban aplicables las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y la SU-427 de 2016. La primera sentencia se circunscribió al régimen especial de los congresistas y lo que disponía el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 para el reconocimiento pensional de los mismos (…) En el segundo fallo, la Corte Constitucional enfatizó en que el IBL no es un elemento o factor que debe incluirse en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, régimen al que no perteneció el señor [H.H.S.] (…) Así las cosas, correspondía a la autoridad judicial demandada

ordenar a la UGPP que reliquidara la pensión sustitutiva de la accionante teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados de manera habitual y periódica durante el último año de servicio. De hecho, el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, precisó que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad es la que permite “efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse” (…) En consecuencia, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02159-00(AC)

Actor: RUTH CABRERA DE HERRERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por la demandante contra el Tribunal Administrativo de Nariño, en la que pide el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido

proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados con la sentencia de 2 de junio de 2017, en la que ordenó reliquidar su pensión teniendo en cuenta los factores sobre los cuales se realizó los respectivos aportes al Sistema de Seguridad Social, tal cual lo establecieron las sentencias C258 de 20131, SU-230 de 20152 y SU-427 de 20163.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La accionante afirma que su esposo se le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución Nº 969 de 9 de febrero de 1990, con el régimen de transición establecido en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que la remite al parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Relata que mediante Resolución Nº 6658 de 27 de julio de 1994, se reliquidó la pensión sustitutiva, por lo que se elevó la suma de $55.093 a $69.450. Sostiene que el trámite otorgado por Cajanal a sus solicitudes fue ilegal, pues en acto administrativo ficto o presunto negó la petición de revisión y reliquidación de su pensión. Indica que las sumas reconocidas y pagadas por la Resolución Nº 6658 de 27 de julio de 1994, perdieron valor adquisitivo con el paso del tiempo, lo que en su sentir se generó por una política errada e institucionalizada por parte de Cajanal, pues esta entidad exigió una serie de requisitos que la norma no dispone. Asimismo, considera que es viable la indexación de los valores que se generaron

desde el momento de la obtención de su estatus pensional. Señala que en la mencionada resolución solo se tuvo en cuenta el monto la asignación básica y que se dejó de lado el auxilio de alimentación, subsidio de transporte, prima de antigüedad y las primas de vacaciones, navidad y servicios, 1 M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 2 M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 3 M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. factores que fueron devengados durante el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro y certificados por la autoridad competente. Anota que al no estar conforme con la pensión otorgada presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual conoció el Juzgado Quinto Administrativo de Pasto, despacho judicial que en sentencia de 25 de mayo de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la resolución RDP 002459 del 15 de mayo de 2012 de la UGPP que resolvió negar la solicitud de reliquidación de la pensión mensual vitalicia de sobrevivientes post morten de la actora. SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto acaecido con relación del recurso de apelación enviado por correo certificado el 5 de junio de 2012 a la UGPP, mediante el cual se resolvió negar la reliquidación post morten a la señora Ruth Cabrera de Herrera.

TERCERO: CONDENAR a título de restablecimiento del derecho a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPPa reliquidar la pensión de

sustitución de jubilación a la señora Ruth Cabrera de Herrera, causada por el fallecimiento del señor Humberto Herrera Salcedo, POR UN MONTO EQUIVALENTE AL SETENTA Y CINCO POR CIENTO (75%) del salario promedio devengado por el interesado en el año anterior al cumplimiento de los requisitos para adquirir el derecho de la pensión, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por la parte demandante de conformidad con la ley, según se indicó en la parte considerativa y condenaría al pago de las diferencias causadas previa a la deducción de los aportes respectivos”4. Manifiesta que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión y que, el Tribunal Administrativo de Nariño en sentencia de 2 de junio de 2017, la modificó, toda vez que solo se debían tener en cuenta los factores salariales en los que se cotizó al sistema pensional, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de acuerdo a la sentencia C-258 de 20135. Finalmente, concluye que el argumento del tribunal demandado no es suficiente para apartarse del precedente judicial de su superior jerárquico, pues en fallo de 25 de febrero de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que los argumentos de la sentencia C-258 de 2013, giran únicamente en torno del régimen establecido en la Ley 4 de 1992. 4 Folio 1 (reverso) del cuaderno de tutela. 5 M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

2. Fundamentos de la acción La accionante afirma que la autoridad judicial incurrió en “defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial”, pues en la sentencia atacada se desconocieron las sentencias de 25 de febrero de 20166, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, 14 de julio de 20167, de la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación y 10 de octubre de 20168, dictada por esta Sección como juez de tutela, en las que se indicó que se debía incluir al momento de reliquidar la pensión, los factores salariales que habitualmente y de forma periódica se percibieron en el último año de servicio, de conformidad con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

De igual modo, de la lectura sistemática del escrito de tutela se infiere que la actora pretende la aplicación de la regla contenida en la sentencia de 4 de agosto de 2010, relativa a la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

3. Pretensiones Se formularon las siguientes pretensiones: “1.Que se ampare en mi favor los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y acceso a la administración de justicia, que me fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral con motivo de la expedición de la sentencia de segunda instancia del 2 de junio de 2017 que MODIFICÓ la Sentencia de Primera Instancia del 25 de mayo de 2016 del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto que había accedido a las pretensiones de la demanda.

2. Que se deje sin ningún efecto la sentencia del Tribunal Administrativo

de Nariño, Sala de decisión del Sistema Oral, impugnada a través de la presente acción de tutela y, en su lugar, se decida revocar la Sentencia de segunda instancia, y ordene el restablecimiento del derecho en la forma pedida en la demanda y ordenada por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto.

3. Que se ordene al Tribunal Administrativo de Nariño, que en el término de 48 horas proceda a dar cumplimiento al fallo de tutela.

6 Radicado Nº 25000-23-42-000-2013-01541-01, M.P.: Gerardo Arenas Monsalve. 7 Radicado Nº 70001-23-33-000-2014-00141-01, M.P.: William Hernández Gómez. 8 Radicado Nº 11001-03-15-0002016-02477-00, M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

4. Que se haga un llamado de atención al Tribunal Administrativo de Nariño, para que acoja como la norma lo establece las decisiones de su superior, en este caso el Honorable Consejo de Estado”9.

4. Pruebas relevantes La accionante aporta los siguientes documentos:  Copia de la decisión de 25 de mayo de 2015, emanada del Juzgado Quinto Administrativo de Pasto, que instauró la actora contra Cajanal en liquidación

(hoy UGPP).  Copia de la sentencia de 2 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño.  Copia de la sentencia de 25 de febrero de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

5. Trámite procesal

En auto de 24 de agosto de 2017, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar a la demandante y a la autoridad judicial demandada. Igualmente, al Juzgado Veintinueve Administrativo de Pasto, a la UGPP y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como tercero con interés10.

6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Nariño En memorial de 4 de septiembre de 2017, el magistrado ponente solicitó que se desestimen las pretensiones de la solicitud de amparo, toda vez que no se cumple con los requisitos de procedencia y procedibilidad previstos en la jurisprudencia constitucional.

Sostuvo que la decisión atacada está debidamente motivada en aspectos jurídicos y fácticos, por ende no pueden calificarse como contrarias a derecho. Indicó que en la decisión de segunda instancia se realizaron las valoraciones 9 Folios 6 (reverso) y 7 del cuaderno de tutela. 10 Folio 29 del cuaderno de tutela. probatorias que llevaron a la solución del caso. Agregó que, cuestión diferente es que la demandante no acoja el criterio contenido en la providencia atacada, para lo cual debió plantear el debate de orden probatorio y legal pertinente al interior del proceso ordinario y no en sede de tutela. Consideró que la sentencia de 2 de junio de 2017, no es constitutiva de la causal endilgada en el escrito de tutela. Además, afirmó que el criterio expuesto en esa decisión fue expuesto en las sentencias SU-427 de 201611 y SU-395 de 201712 de la Corte Constitucional, al reiterar que el IBL se regula como lo establece la Ley

100 de 1993. Por último, manifiestó que en sentencia de tutela de 29 de marzo de 201713, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado acogió el criterio que se aplicó en la decisión atacada. 6.2. Respuesta del Juzgado Quinto Administrativo de Pasto En memorial de 4 de septiembre de 2017, la titular del despacho pidió que se declare la no vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, con base en los argumentos expuestos en la providencia emitida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2012-00154. 6.3. Respuesta de la UGPP En escrito de 5 de septiembre de 2017, el subdirector pensional solicitó que se declare improcedente la acción de tutela o, en su defecto, se niegue las pretensiones y se ordene el archivo. Afirmó que no se presenta ninguno de los requisitos generales y menos específicos para que proceda la acción de tutela que ahora incoa la parte demandante aduciendo desconocimiento del precedente judicial, pues las decisiones adoptadas dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se ciñeron a las normas, como a la jurisprudencia que regula el tema de la reliquidación de una pensión de jubilación. 11 M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 12 M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. (Comunicado Nº 36 de 22 de junio de 2017) 13 Radicado Nº 11001-03-15-000-2016-03438-00. M.P.: Cesar Palomino Cortés.

Señaló que no se incurrió en defecto sustantivo, toda vez que las autoridades judiciales en el trámite ordinario, no desconocieron las normas de rango legal aplicables a la reliquidación pensional, ni las aplicó indebidamente o le dio una interpretación errada, por el contrario, las decisiones se fundaron en preceptos legales relacionados con el tema. Resaltó que la acción de tutela de la referencia se torna improcedente no solo por la falta de vulneración de derechos fundamentales, sino porque no existió una mala interpretación de las normas que regulan el tema. Agregó que en el caso bajo estudio existe cosa juzgada, pues la sentencia atacada se ajustó a derecho y esta fue revisada por un órgano judicial competente para pronunciarse sobre el objeto de estudio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Aclaración previa La Sala observa que la demandante al exponer los fundamentos de la acción de tutela de la referencia, alegó el cargo de “defecto sustantivo por desconocimiento del precedente”, en razón a que el Tribunal Administrativo de Nariño en sentencia de 2 de junio de 2017, se apartó de la sentencia de 25 de febrero de 2016, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Al respecto, se debe aclarar que la decisión que la demandante trae a colación como precedente judicial, se dejó sin efectos en razón del fallo de tutela de 15 de diciembre de 2016, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, razón por la cual no realizará algún estudio frente a dicha providencia. Tampoco encuentra que los precedentes invocados en el escrito de tutela, uno ordinario y otro de tutela sean aplicables, en tanto los asuntos que allí se decidieron hacían relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cual dista del caso bajo estudio, en el que el derecho pensional se reconoció antes de la entrada en vigencia de la precitada normatividad. Finalmente, como se indicó en los fundamentos de la acción, del escrito de tutela se infiere que la actora pretende la aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 201014 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Por consiguiente, el análisis se abordará respecto de este último fallo.

3. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si en el presente caso el Tribunal Administrativo de Nariño vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, al ordenar la reliquidación de la pensión sustitutiva de la accionante con los factores que se realizaron aportes, de acuerdo a lo establecido en las sentencia C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de

tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos15 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos16, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 201217, acogió la tesis de admitir 14 Radicado Nº 25000-23-25-000-2006-07509-01, M.P.: Victor Hernando Alvarado Ardila. 15 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 16 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 17 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de

manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201418, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200519. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar

claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se 18 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 19 M. P. Jaime Córdoba Triviño. trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos

fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo20 y de la Corte Constitucional21. 20 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de

noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 21 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016,

M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza

Martelo. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

5. Estudio y solución del caso concreto 5.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia El caso bajo estudio, ha superado los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto (i) goza de relevancia constitucional en la medida que debe decidirse si con la providencia dictada el 2 de junio de 2017, por el Tribunal Administrativo de Nariño vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, cuya protección se invoca; (ii) dentro del proceso ordinario se agotó el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, por lo que no cuenta con otro medio de defensa judicial, razón por la cual, la accionante acude a la acción de amparo; (iii) la providencia atacada se dictó el 2 de junio de 2017 y se notificó mediante correo electrónico de 19 de junio de 2017. La acción de tutela se

presentó el 22 de agosto de 2017, transcurridos 2 meses y 2 días después de su notificación, por lo que se interpuso dentro de un término razonable22, el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional23; (iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, procede la Sala a efectuar el estudio de fondo. 5.2. La autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial24 La accionante afirma que la autoridad judicial demanda incurrió en 22 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos

Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge

Octavio Ramírez Ramírez. 23 Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 24 Se reitera la sentencia de 12 de octubre de 2017, radicado Nº 11001-03-15-0002017-01083-00. M.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. desconocimiento del precedente judicial, al no aplicar sentencia de unificación del 4 de agosto de 201025 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que26: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los)

caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas27:

1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció28.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

25 Radicado Nº 25000-23-25-000-2006-07509-01, M.P.: Victor Hernando Alvarado Ardila. 26 Sentencia T-158 de 2006.

27 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 28 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca).

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto29.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima.

Descendiendo al asunto objeto de tutela, se tiene que el Tribunal Administrativo de Nariño para determinar si era procedente o no reliquidar la pensión de sobrevivientes de la demandante incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, expuso lo siguiente: “Así el Tribunal observa que el señor Humberto Herrera Salcedo – causante (q.e.p.d), al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 63 años de edad y 22,9 (sic) meses y 23 días de servicio, esto es, ya había cumplido con los requisitos para acceder al derecho pensional bajo los preceptos normativos de la Ley 33 y 62 de

1985. Existiendo entonces un derecho adquirido a favor del demandante a que se mantengan los beneficios legales contenidos en el régimen bajo el cual adquirió es estatus pensional.

De esta forma se tiene que el régimen de transición no es aplicable en el sub judice, por tanto habrá de ordenarse la reliquidación de la pensión del demandante teniendo en cuenta lo preceptuado en las Leyes 33 y 62 de 1985, esto es, la reliquidación de la pensión en un porcentaje del 75%, teniendo en cuenta todos los factores sobre los cuales la parte demandante realizó aportes al sistema de seguridad social. Valga aclarar que si bien se ordena la reliquidación de la pensión con base en los valores establecidos en la Ley 33 y 62 de 1985, dicha