CE-11001-03-15-000-2017-02174-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / DEDUCCIÓN DE PAGOS EFECTUADOS A CONTRATISTA EN LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN DE IMPUESTO DE RENTA - Imposibilidad de aplicación al caso en concreto / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES DE DOCUMENTO EQUIVALENTE A LA FACTURA - Norma aplicable / EXCLUSIÓN DEL RÉGIMEN DE IMPUESTO A LAS VENTAS - No excluye obligación de expedir factura o documento equivalente Encuentra la Sala que la problemática planteada en la tutela en torno a si resulta o no aplicable a la sociedad Empleos Archipiélagos S.A.S, la exigencia establecida en el literal c del artículo 3 del Decreto 522 de 2003, fue ampliamente superada en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina al resolver el recurso de apelación, consideró que los pagos realizados a los citados contratistas no podían tomarse como fundamento para habilitar la deducción en el impuesto de renta para la vigencia 2011, en consideración a que los documentos equivalentes presentados para tal efecto, no cumplieron los requisitos establecidos en el literal c del artículo 3 del Decreto 522 de 2003, en tanto, no presentaban una numeración consecutiva, norma que consideró el Tribunal resultaba aplicable a la sociedad actora. Ahora bien, la accionante consideró que la norma que debe aplicarse para determinar el cumplimiento de los requisitos de los documentos

equivalentes que soportan los pagos efectuados a los contratistas corresponde al artículo 3 del Decreto 3050 de 1997 y no el citado decreto. Al respecto, el Tribunal accionado consideró que el Decreto 3050 de 1997, no le resulta aplicable a la sociedad Empleos Archipiélagos S.A.S por cuanto esta norma regula los casos de quienes no tienen la obligación de expedir factura o documento equivalente y no existe alguna razón para concluir que la sociedad Empleos Archipiélagos S.A.S se encuentra exonerada de la obligación de expedir factura al estar exenta del IVA. A partir de lo anterior, la Sala evidencia que el debate en esta materia ya fue superado en la jurisdicción contencioso administrativa. AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA ENTRE EL REQUERIMIENTO ESPECIAL Y LA LIQUIDACIÓN OFICIAL - Cargo fue objeto de pronunciamiento en proceso ordinario [E]n el recurso de apelación que fue resuelto en la sentencia objeto de tutela, la accionante adujo que la decisión de primera instancia era incongruente toda vez que, a su juicio, el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina no había efectuado un pronunciamiento frente (…) al hecho de que la DIAN había desconocido el principio de congruencia, ya que en la liquidación oficial de revisión objeto de demanda administrativa incluyó nuevas glosas desconociendo el artículo 711 del Estatuto Tributario. Sin embargo, en el escrito de tutela señaló la actora que sobre esa acusación el Tribunal Administrativo

accionado no efectuó algún pronunciamiento. Al respecto, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado rechazó esta acusación, en consideración a que encontró acreditado que el Tribunal accionado sí se refirió a ese aspecto, en el sentido que demostró que no existió incongruencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial pues “la proporcionalidad, necesidad y causalidad de las deducciones” frente a los pagos que fueron reportados en favor de dos contratistas no constituyen nuevas glosas sino argumentos adicionales y que guardan correspondencia con las señaladas en el requerimiento especial. Con todo, en la impugnación (…) acusa a la Sección Segunda Subsección “A” del Consejo de Estado de confundir los conceptos de correspondencia en materia tributaria y de congruencia de una providencia. Sobre este particular, la Sala considera que tales acusaciones se encuentran infundadas y no están llamadas a prosperar, pues como se ha demostrado le asiste razón a la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, cuando demostró que el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina sí se pronunció sobre la acusación de incongruencia y en relación con ello, rechazó la acusación frente al desconocimiento del principio de correspondencia.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 615 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 616 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 711 / DECRETO 522 DE 2003 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 3050 DE 1997 - ARTÍCULO 3 / LEY 47 DE 1993 - ARTÍCULO 22

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02174-01(AC)

Actor: EMPLEOS ARCHIPIELAGOS S.A.S

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la sociedad Empleos Archipiélago S.A.S, contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2017, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, dentro de la solicitud de amparo de la referencia, en la que decidió negar el amparo constitucional solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos 1.1. El 23 de abril del 2012, la sociedad Empleos Archipiélagos S.A.S presentó virtualmente declaración de renta y complementaria correspondiente a la vigencia 2011, la cual arrojó un saldo a favor de $11.367.000 que fue reclamado por la empresa accionante el 10 de julio de 2012. Sin embargo, esa petición fue resuelta de manera desfavorable el 17 de diciembre de 2012. 1.2. Posteriormente, el 23 de julio de 2012 la División de Gestión de Fiscalización de la DIAN ordenó la apertura de una investigación en torno a la declaración de renta presentada por la sociedad actora para la vigencia 2011, la

cual finalizó con el acto administrativo contentivo de la Liquidación Oficial de Revisión Nº 272412015000001 del 21 de enero de 2015. En el citado acto administrativo, la DIAN rechazó las deducciones efectuadas por concepto de los pagos realizados a los contratistas Rodrigo López Hernández y Clara Helena Gómez Uribe, en la declaración de renta presentada para la vigencia

2011. Para efectos de fundamentar esa decisión el ente fiscal manifestó dos argumentos: (i) los contratos de prestación de servicios presentan inconsistencias entre la fecha de ejecución y la fecha en que se suscribieron y (ii) que no se aportó factura ni documento equivalente como soporte de dichos pagos.

Frente a ese acto administrativo, la sociedad actora presentó recurso de reconsideración el cual fue confirmado mediante la Resolución Nº 27201201000001 del 16 de diciembre de 2015. 1.3. Bajo ese escenario, Empleos Archipiélagos S.A.S, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con el propósito de que se declarara la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión Nº 272412015000001 del 21 de enero de 2015 y la Resolución Nº 272012015000001 de 31 de julio de 2015. En primera instancia, mediante sentencia del 22 de febrero de 2017, el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, negó las pretensiones de la demanda. Encontró demostrado que la sociedad actora no acreditó los pagos realizados a los contratistas Rodrigo López Hernández y Clara

Helena Gómez y, por lo tanto, consideró que la deducción efectuada por ese concepto en la declaración de renta para la vigencia 2011 resultaba improcedente. 1.4. Inconforme con esa decisión, la sociedad actora la apeló, bajo los siguientes argumentos: (i) Manifestó que el Juzgado a quo dejó de valorar las pruebas que obran en el expediente administrativo a través de las cuales se soportaron los pagos efectuados a los contratistas Rodrigo López Hernández y Clara Helena Gómez. Agregó, que esos documentos cumplen con los requisitos establecidos en el Estatuto Tributario y que fueron aportados en el recurso de reconsideración, sin embargo, no fueron valorados por la DIAN bajo el argumento de que estos no habían sido aportados en las diligencias de verificación y cruce de información, lo cual es cierto, no obstante, señaló que esa omisión se produjo en razón a que no existió un requerimiento en ese sentido. (ii) Sostuvo que el acto administrativo demandado fue expedido con violación a lo establecido en el Estatuto Tributario en relación con el deber de correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial. Esto, en tanto en el primero se sostuvo que los contratos suscritos con Rodrigo López Hernández y Clara Helena Gómez no cumplían los presupuestos establecidos en el Código Civil y, en la Liquidación Oficial de Revisión la inconsistencia se fundamentó en la omisión de presentar los documentos equivalentes durante las visitas realizadas por los funcionarios de la DIAN a la contribuyente. 1.5. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina mediante providencia del 31 de julio de 2017, confirmó la decisión inicial, pero bajo las siguientes razones:

(i) Contrario a lo manifestado por el a quo, evidenció que dentro del expediente administrativo sí se encontraban los documentos equivalentes y los respectivos comprobantes de egreso con los cuales la sociedad actora acreditó los gastos relacionados en la declaración de renta respecto de los pagos efectuados a los contratistas Rodrigo López y Clara Elena Gómez. Agregó que los mismos fueron aportados oportunamente, esto es, como anexo a la respuesta del requerimiento especial1. (ii) Sin embargo, consideró que los mismos no cumplen los requisitos establecidos en el literal c del artículo 3º del Decreto 522 de 2003, en tanto, “no corresponden a un sistema de numeración consecutiva que permita establecer con certeza la existencia de las transacciones ya que unos vienen con sólo números y otros con números y letras; unos a mano y otros con un numerador”. Sobre ese aspecto, abordó lo expuesto en la demanda por la sociedad demandante en el sentido de que la exigencia de numeración consecutiva no le resultaba aplicable, en tanto es una empresa exenta de IVA y por lo tanto le es aplicable lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 3050 de 19972. Frente a ello, consideró que la sociedad Empleos Archipiélagos S.A.S por ser una persona jurídica perteneciente al régimen común está en la obligación de expedir factura o documento equivalente según sea el caso y por lo tanto resulta aplicable el Decreto 522 de 2003. (iii) En relación con el principio de congruencia, manifestó que el mismo se desconoce cuando en la liquidación oficial de revisión se incluyen nuevos hechos o glosas que no hubiesen sido señaladas en el requerimiento especial y por el

contrario no se configura cuando la Administración expone nuevos o mejores argumentos para mantener una glosa, que fue lo que ocurrió en este caso.

2. Fundamentos de la acción La sociedad Empleos Archipiélagos S.A.S, promovió acción de tutela con el propósito de que se conceda el amparo del derecho fundamental al debido proceso, el cual consideró vulnerado por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a través de la sentencia que confirmó la decisión adoptada por el Juzgado Único Administrativo de San Andrés Providencia y Santa Catalina que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido por la sociedad accionante a fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos proferidos por la DIAN, contentivos de la Liquidación Oficial de Revisión para la vigencia 2011 y la respuesta al recurso de reconsideración. 1 En relación a ello señalo que se cumple con lo reglado en el artículo 744 del Estatuto Tributario que establece que “las pruebas prestan mérito cuando son allegadas en cualquiera de los siguientes momentos: (…) 3. Son acompañadas o solicitadas en la respuesta al requerimiento especial o a su ampliación”. 2 Artículo 3º. Requisitos para la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables por operaciones realizadas con no obligados a facturar. De conformidad con lo estipulado en el inciso 3º del artículo 771-2 del Estatuto Tributario, el documento soporte para la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables por operaciones realizadas con personas no obligadas a expedir facturas o documento equivalente, será el expedido por el vendedor o por el adquirente del

bien y/o servicio, y deberá reunir los siguientes requisitos: 1. Apellidos y nombre o razón social y NIT de la persona o entidad beneficiaria del pago o abono. 2. Fecha de la transacción 3. Concepto

4. Valor de la operación 5. La discriminación del impuesto generado en la operación, para el caso del impuesto sobre las ventas descontable.

Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para la procedencia de los costos, deducciones e impuestos descontables correspondientes a la retención asumida en operaciones realizadas con responsables del impuesto sobre las ventas del régimen simplificado. Parágrafo. Cuando se trate de impuestos descontables originados en operaciones cambiarias realizadas por entidades financieras no obligadas a facturar, el documento soporte de que trata el presente artículo deberá ser expedido por quien preste el servicio”. Concretamente acusó la providencia de presentar los siguientes defectos:  Fáctico, que se configuró con la omisión de valorar las pruebas que demostraban el desconocimiento del debido proceso durante la actuación administrativa adelantada por la DIAN. Adujo que (i) “no se tuvo en cuenta la postura sobre la legalidad de los autos de verificación y cruce de información efectuados”; (ii) no se analizaron los argumentos expuestos sobre el quebrantamiento del principio de correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial, (iii) no se efectuó algún pronunciamiento frente a la indebida aplicación de la sanción por inexactitud.  Sustantivo, que se presentó con la indebida aplicación de la exigencia establecida en el literal c del artículo 3º del Decreto 522 de 2003, pues a su juicio

esta disposición se aplica a transacciones gravadas con IVA, lo que no corresponde al caso de la sociedad actora pues “en el territorio del Departamento Archipiélago, por virtud de lo dispuesto por el artículo 22 literal d) de la Ley 47 de 1993 la prestación de servicios en el territorio está exenta del IVA”.

3. Pretensiones La sociedad accionante formuló la siguiente: “Se ordenará al Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, deje sin valor ni efecto la sentencia fechada a 31 de julio de 2017, en el proceso con radicación 880013333001201600141-01, y en su lugar, dicte la que en derecho corresponda, conforme con la parte motiva de la sentencia de tutela”.

4. Pruebas relevantes La actora allegó con el escrito de tutela los siguientes documentos:  Copia de la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 22 de febrero de 2017.  Copia del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 31 de julio de 2017.  Certificado de existencia y representación legal de la sociedad Empleos Archipiélagos S.A.S.  Copia de proceso disciplinario seguido contra Rodrigo López Hernández en la Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales ITRC, que aportó la sociedad actora3 a fin de informar que las decisiones controvertidas a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fueron producto del rechazo por parte del

representante legal de pagar “coimas” exigidas por el citado funcionario de la DIAN.

5. Oposición 3 Memorial radicado el 14 de diciembre de 2017.

5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Los Magistrados que suscribieron la sentencia objeto de reproche constitucional solicitaron negar la acción de tutela promovida por la sociedad actora. Manifestaron que la sentencia recurrida se ajusta al ordenamiento jurídico y que los fundamentos de la tutela radican en el desacuerdo por parte de la accionante con la decisión judicial adoptada. En esa medida, señalaron que la actora pretende reabrir el debate superado en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.2. Respuesta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN El apoderado de la entidad, solicitó que se niegue la solicitud de tutela promovida por la sociedad actora. Adujo que la accionante emplea este mecanismo de protección constitucional como una tercera instancia pues los argumentos sobre los cuales edifica su pretensión, son los mismos expuestos, tanto en la actuación administrativa adelantada por la DIAN, como en el trámite del proceso contencioso administrativo. 5.3. Respuesta del Ministerio de Hacienda y Crédito Público La apoderada de la entidad solicitó que se desvinculara del trámite de tutela en consideración a que las pretensiones escapan a la competencia de la entidad.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia

proferida el 28 de septiembre de 2017 negó el amparo invocado por la sociedad Empleos Archipiélagos S.A.S. Consideró, que no se configuraron los defectos alegados por la accionante en razón a los siguientes argumentos: (i) En relación con el defecto fáctico manifestó que algunas circunstancias alegadas en la tutela como desconocidas por el Tribunal accionado no fueron puestas de presente en el recurso de apelación y por lo tanto, no podía exigirse a la autoridad judicial accionada un pronunciamiento al respecto. De la misma manera, advirtió que el Tribunal sí se pronunció sobre la presentación oportuna de los documentos que sirven de soporte a los egresos señalados por la sociedad actora, precisando que los mismos fueron aportados oportunamente, empero advirtiendo que los mismos no cumplen los presupuestos establecidos en la legislación tributaria.  Sobre el defecto sustantivo, adujo que la sociedad Empleos Archipiélagos S.A.S. está obligada a expedir factura por pertenecer al régimen común conforme a lo establecido en el artículo 615 y 616 del Estatuto Tributario. Señaló que, en algunos casos, la factura puede ser reemplazada por documentos equivalentes para lo cual debe cumplir los requisitos establecidos en el artículo 3° del Decreto 522 de 2003. Agregó, que el hecho de que la sociedad esté exenta del pago del IVA en la prestación de servicios prestados dentro del territorio del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina no habilita la omisión en el resto de obligaciones del régimen común, como es la obligación de expedir facturas los documentos equivalentes, según sea el caso.

7. Escritos de impugnación Dentro del término del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la sociedad Empleos Archipiélagos S.A.S. impugnó la anterior decisión bajo los siguientes argumentos:

(i) Reprochó el hecho de que la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado omitió un pronunciamiento frente a la posible configuración del defecto fáctico, al considerar que las circunstancias referidas en ese acápite no habían sido puestas de presente en el recurso de apelación. Específicamente, señaló que esa afirmación es falsa y agregó lo siguiente: “importante sí es, que el Tribunal guardó silencio sobre el desconocimiento del artículo 618 del E.T., en términos de abstenerse de efectuar pronunciamiento sobre la obligatoriedad para el contribuyente de exhibir la documentación pertinente, cuando los funcionarios comisionados así lo exijan. Y (sic) es que esa exigencia, que no se dio, generó sanciones impuestas por la DIAN, entidad que no tuvo en cuenta los comprobantes de egreso ni los documentos equivalentes, porque –según ellafueron aportados extemporáneamente". (ii) Sostuvo que la problemática abordada en primera instancia se circunscribió a la omisión por parte de la empresa de presentar “los soportes que cumplieran con los requisitos del artículo 3° del Decreto 522 de 2003” lo que en criterio del juez de primera instancia no se cumplió. Frente a ello, sostuvo que resulta inaplicable las exigencias establecidas en esa disposición pues la misma tiene como destinatarios a “los responsables del régimen común de impuestos sobre las

ventas” lo que no es su caso por cuanto se trata de una empresa exenta de IVA dado que presta los servicios en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, conforme a lo dispuesto en el artículo 47 de 1993. (iii) De acuerdo con el concepto tributario N° 045671 de 31 de junio de 2003, la empresa estaba autorizada para aplicar los requisitos establecidos en el artículo 3 del Decreto 3050 de 1997. Sin embargo, esto ha sido desconocido tanto por la autoridad judicial accionada como por el juez de tutela en primera instancia. (iv) Sostuvo que se equivocó la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado al asegurar que la autoridad judicial accionada sí se había pronunciado respecto del principio de correspondencia, pues confunde dos conceptos jurídicos, de correspondencia y de congruencia.  En relación con el principio de correspondencia, señaló que en la liquidación oficial sí se incluyeron nuevas glosas y, no como lo sostuvo la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado se trataba de nuevos argumentos, lo que desconoce las garantías constitucionales consagradas en el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 711 del Estatuto Tributario. 

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la decisión impugnada que negó el amparo invocado por la sociedad actora, al considerar que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos sustantivo y fáctico alegado, se debe confirmar o si, por el contrario, se debe revocar, al evidenciarse que se desconoció el derecho fundamental al debido proceso de la accionante, con la decisión objeto de tutela.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos4 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos5, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20126, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de

considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20058. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia 4 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 5 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 6 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González.

7 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 M. P. Jaime Córdoba Triviño. constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto

material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. En relación con el defecto sustantivo consideró la sociedad actora, que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo en la medida que el requisito establecido en el literal c del artículo 3º del Decreto 522 de 2003, que hace referencia a que el documento equivalente a la factura deberá contener “número que corresponda a un sistema de numeración consecutiva”, no le es exigible. Ello, por cuanto “esa norma aplica a los responsables del régimen común del impuesto sobre las ventas, que no es el caso, pues hasta la saciedad se ha

dicho que en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la prestación de servicios en el territorio está exenta de IVA” conforme a lo establecido en el artículo 22 de la Ley 47 de 1993. 4.1.1. Sobre ese aspecto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, consideró que conforme a lo establecido en el artículo 615 del Estatuto Tributario, están obligados a expedir factura todas las personas que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales, prestan sus servicios inherentes a estas o enajenen bienes producto de la actividad agrícola y ganadera, y que de acuerdo con el artículo 616-2 cuando se trata de personas pertenecientes al régimen simplificado las personas jurídicas pertenecientes al régimen común asumen este deber. No obstante, señaló que el artículo 616-1 del Estatuto Tributario permite en algunos casos que la factura sea reemplazada por documentos equivalentes que deben cumplir los requisitos establecidos, según sea el caso, en las siguientes normas: (i) artículo 3º del Decreto 522 de 2003, en las adquisiciones realizadas por responsables del régimen común a personas pertenecientes al régimen simplificado y (ii) artículo 3º del Decreto 3050 de 1997 aplicable en operaciones realizadas por personas que no están obligadas a facturar. Bajo ese marc