CE-11001-03-15-000-2017-02178-01(AC).-2018

ACCIÓN DE TUTELA - La providencia cuestionada no vulnera los derechos a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, al buen nombre y a la dignidad humana / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura ya que la providencia de la Corte Constitucional citada como desconocida no es aplicable al caso bajo análisis [L]a Sala encuentra que la Sección Segunda de esta Corporación no desconoció en su providencia el alcance dado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de [la] sentencia, pues lo cierto es que en el presente caso se encuentra plenamente demostrado que el [actor] cumplió los requisitos para adquirir el referido beneficio prestacional y, por tal motivo, se le reconoció mediante la Resolución 2907 del 18 de mayo de 1998. Para finalizar, se advierte que si bien la parte actora manifestó que el fallo cuestionado desconoció el criterio fijado por la Corte Constitucional en la sentencia C-525 de 1995, lo cierto es que al revisar el contenido de la misma se puede observar que en esa oportunidad se abordó el análisis del artículo 12 del Decreto Ley 573 de 1995, el cual establece el retiro por voluntad del gobierno o de la dirección general de la policía nacional, (…). Visto ello, no se observa que la tutelada haya incurrido en este defecto por no tener en cuenta lo manifestado en dicha providencia, pues no aplicaba al caso bajo análisis, en la medida en que la norma trascrita hace referencia a otra causal diferente por la que se retiró del servicio al señor Hernández Grajales, que se

reitera, fue la de llamamiento a calificar servicios. Bajo las consideraciones efectuadas a lo largo de esta providencia, es evidente que las irregularidades alegadas no se presentaron, de manera que la Sala confirmará el fallo de tutela de 23 de noviembre de 2017 dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado, por las razones antes anotadas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 573 DE 1995ARTÍCULO 6 / DECRETO 573 DE 1995 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 573 DE 1995 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 354 DE 1994 / DECRETO 1800 DE 2000ARTÍCULO 64 / DECRETO 574 DE 1995 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 574 DE 1995 - ARTÍCULO 11

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al criterio de esta Sección que el órgano de cierre en materia de tutela, es la Corte Constitucional en la medida que la competencia radica en esa Corporación, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 27 de abril de 2017,

exp. 11001-03-15-000-2017-00687-00, C.P. Rocío Araújo Oñate.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02178-01(AC)

Actor: PEDRO NEL HERNÁNDEZ GRAJALES Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora, contra el fallo de 23 de noviembre de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante el cual denegó las pretensiones de la tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Pedro Nel Hernández Grajales, por conducto de apoderado judicial, ejerció acción de tutela1 con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, al buen nombre y a la dignidad humana, que estimó vulnerados con ocasión de la sentencia de 19 de enero de 2017, emitida por la Sección SegundaSubsección B del Consejo de Estado, que revocó la decisión proferida el 15 de diciembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra de la NaciónMinisterio de Defensa Nacional - Policía Nacional, identificado bajo radicado 05001-23-31-000-1999-02281-00.

En consecuencia, solicitó: “…se revoque el fallo de segunda instancia emitido el 19 de enero de 2017 por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, (…) donde decide REVOCAR el fallo de Primera (sic) instancia proferido el 15 de diciembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Antioquia donde accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en su lugar se

ordenó la emisión de un FALLO dentro del cual se acceda a las PRETENSIONES de la demanda instaurada…”.2 La petición de amparo, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos El actor relató que estuvo vinculado en condición de suboficial, al desempeñarse como sargento segundo de la Policía Nacional hasta el año 1998, fecha en la que fue retirado del servicio activo en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios, mediante Resolución 01150 del 14 de abril de esa misma anualidad expedida por el director general de esa institución.

Anotó que por medio del acto administrativo 2907 de 18 de mayo de 1998 de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se le reconoció y ordenó el pago de la asignación mensual de retiro. 1 La acción de tutela se presentó el 4 de agosto de 2017 ante la Oficina Judicial de Armenia – Quindío de la Dirección Seccional de Administración Judicial. 2 Folio 24. Manifestó que en contra de la anterior decisión, instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue conocida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que en providencia de 15 de diciembre de 2011 declaró la nulidad del acto administrativo cuestionado, al considerar que para su expedición era necesario la previa recomendación de la junta asesora. Señaló que tal providencia fue revocada con fallo de 19 de enero de 2017 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, toda vez que dicha autoridad judicial a pesar de que declaró fallido el recurso de apelación que

promovió la parte demandada, estimó que se cumplían los requisitos necesarios para conocer del asunto debatido en el grado jurisdiccional de consulta, sede en la que concluyó que el retiro de los suboficiales de la Policía Nacional no está sometido al concepto previo de la referida junta.

3. Sustento de la petición A juicio del actor, la Sección Segunda - Subsección B de esta Corporación incurrió en la providencia judicial atacada, en defecto material o sustantivo, al no analizar los artículos 6º y 7º del Decreto - Ley 573 de 19953 de manera recíproca con lo señalado en el Decreto 354 de 19944, pues a partir de tal estudio se puede colegir que el concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa es un requisito ineludible para disponer el retiro de los miembros de las fuerzas militares.

De otro lado, argumentó que existió un defecto fáctico, porque la autoridad judicial censurada no tuvo en cuenta las anotaciones positivas contenidas en su hoja de vida como, por ejemplo, las felicitaciones y menciones de honor que le fueron dadas por su buen desempeño dentro de la entidad. Agregó que no se valoraron las declaraciones juramentadas que fueron aportadas al plenario, las cuales acreditaban la desviación de poder en la que incurrió el comandante de la SIJIN al momento de trasladarlo de Medellín al Chocó junto con otros uniformados y posteriormente retirarlos de la prestación del servicio. Además, refirió que en el asunto sub examine se desconoció el precedente judicial fijado por la Corte Constitucional5 y la Sección Segunda del Consejo de

Estado6 según el cual, la expedición de ese concepto previo sí es un requisito exigido para efectos de retirar a los oficiales y suboficiales del servicio.

4. Actuación procesal en primera instancia

3 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 41 del 10 de enero de 1994, normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional.” 4 “Por el cual se modifica el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de la Policía Nacional.” 5 Consideró que fueron desatendidas las sentencias C-525 de 1995, C-072 de 1996, SU-193 de 1996, SU-091 de 2016 y SU-217 de 2016. 6 Trajo a colación el fallo de 5 de octubre de 2015, proferido dentro del proceso de acción de tutela identificado con radicado 11001-03-15-000-2015-02207-00; y la providencia de 10 de julio de 2014, emitida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2000123-31-000-2010-00220-01. Mediante auto de 4 de septiembre de 20177, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar como tutelados, a los magistrados que integran la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, para que presentaran los documentos que pretendieran hacer valer como pruebas. Por tener interés en el resultado de la presente tutela, ordenó vincular al ministro de Defensa Nacional y al director General de la Policía Nacional, en vista de que actuaron como demandados dentro del medio de control que dio lugar a la

providencia judicial objeto de reparo. Diligencias que se surtieron frente a cada uno de los vinculados8.

5. Contestaciones e intervenciones 5.1. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B (autoridad judicial tutelada) A pesar de que fue debidamente notificada (Fol. 61) guardó silencio dentro del presente trámite. 5.2. Policía Nacional (Tercero con interés) Mediante escrito enviado el 15 de septiembre de 2017 vía correo electrónico a la Secretaría General de esta Corporación9, la entidad intervino por conducto del secretario general de la Policía Nacional, en el que manifestó que la presente solicitud de amparo es improcedente, toda vez que el actor promovió el trámite de tutela trascurridos más de 6 meses desde que se notificó la decisión censurada.

Agregó que la Corte Constitucional y esta Corporación han señalado que el retiro de los suboficiales por llamamiento a calificar servicios es una causal de terminación normal de la carrera policiva, la cual se ocasiona cuando este cumple el tiempo mínimo de servicios requerido para ser acreedor a la asignación mensual de retiro, evento que se causó en el presente caso, tal y como se indicó en la providencia cuestionada.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 23 de noviembre de 201710 denegó las pretensiones formuladas por el señor Pedro Nel Hernández Grajales en la acción de tutela, al considerar que “los requisitos formales para que procediera el retiro por llamamiento a calificar servicios en el caso de los suboficiales… eran que el acto administrativo fuera expedido por el

7 Folio 55. 8 Folios 56 - 61. 9 Folios 63 - 67. 10 Folios 76 - 80. director general de la Policía Nacional y que el uniformado tuviera 15 años de servicios”, de manera que no se exigía concepto previo de la junta asesora. Llegó a tal conclusión, luego de analizar la regulación vigente para el momento en que se emitió el acto administrativo de retiro, que era la contenida en los artículos 6,7 – numeral 1 literal b y 8 del Decreto Ley 573 de 1995, estudio a partir del cual sostuvo que la providencia censurada no incurrió en defecto sustantivo, debido a que se acreditó que el tutelante se desempeñó como suboficial de la Policía Nacional, fue retirado por llamamiento a calificar servicios después de cumplir “17 años, 5 meses y 6 días” y se le reconoció una asignación mensual de retiro mediante la Resolución 2907 del 18 de mayo de 1998. Agregó que no se desconoció precedente judicial alguno, pues las providencias citadas11 en el escrito de tutela no guardan identidad fáctica y jurídica con el asunto sub judice, teniendo en cuenta que en aquellos casos se realizó el estudio de la legalidad de actos de retiro por llamamiento a calificar servicios pero de oficiales del Ejército Nacional.

7. Impugnación Con escrito enviado el 30 de noviembre de 2017 (Fols. 88-102) vía correo electrónico a la Secretaría General de esta Corporación, la apoderada del señor Hernández Grajales solicitó que se revoque la decisión proferida en primera

instancia. Esto, porque tanto el a quo como la autoridad judicial censurada, al abordar el estudio de la legalidad del acto administrativo objeto de reproche, se limitaron a realizar un análisis literal de los artículos 6 y 7 del Decreto 573 de 1995, sin tener en cuenta (i) el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia C-193 de 1996, que declaró la exequibilidad de dichas normas, y (ii) el Decreto 354 de 1994 “Por el cual se modifica el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de la Policía Nacional”.12 Sostuvo que la decisión cuestionada desconoció las providencias13 proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación, relacionadas con el concepto previo de la junta de evaluación y calificación para suboficiales, personal de nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional “que debe preceder la emisión de actos administrativos emitidos por la Dirección General de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional”; asimismo, adujo que se desestimó la decisión contenida en la sentencia de tutela de 5 de octubre de 2015, proferida por esa misma colegiatura dentro del proceso identificado bajo radicado 11001-03-15-0002015-02207-00 11 Se hizo referencia en particular a la sentencia proferida dentro del proceso 20001-23-31-0002010-00220-01, las sentencias SU-217 de 2017, que reiteró las consideraciones de la providencia SU-091 de 2016. 12 Decreto derogado por el artículo 64 del Decreto 1800 de 2000.

13 Trajo a colación los procesos identificados bajo radicado: (i) 54001-23-31-000-2001-00723-02; (ii) 20001-23-31-000-2003-00547-01; (iii) 54001-23-31-000-2001-00723-02; (iv) 05001-23-31-0002002-00825-01. Sustentó que en la sentencia SU-091 de 2016 se acumularon los expedientes T4.862.375, T-4.938.030, T-4.943.399 y T-4.954.392 por presentar unidad de materia, dentro de los cuales figuraban como tutelantes14 tanto personal de las Fuerzas Militares como de la Policía Nacional; además, sostuvo que se desconoció la sentencia C-525 de 1995. Para finalizar, refirió que el a quo no se pronunció respecto al defecto fáctico en el que incurrió la sentencia cuestionada.

8. Actuación procesal en segunda instancia Estando el expediente al Despacho para resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo proferido el 23 de noviembre de 2017 por la Sección Cuarta de esta Corporación, se advirtió que no se dispuso la vinculación del Tribunal Administrativo de Antioquia, a pesar de que conoció en primera instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Pedro Nel Hernández Grajales contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía

Nacional. Por lo anterior, se ordenó mediante auto de 30 de enero de 201815, notificar a la referida judicatura en calidad de tercero con interés en las resultas del proceso. A pesar de lo anterior, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación promovida contra la sentencia emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 23 de noviembre de 2017, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 199116, el artículo 2.2.3.1.2.417 del Decreto No. 1069 de 2015 (modificado por el Decreto 1983 de 2017) y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200318 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo de tutela de primera instancia, acorde con las razones consignadas en la impugnación, para lo cual debe establecer si la 14 Libardo Morales Lagos (oficial de la Policía Nacional, Larry Humberto Reyes Rincón (oficial de la Fuerza Aérea Colombiana), Luis Arturo Velasco Salazar (intendente de la Policía Nacional) y Alexander Tejeiro Torres (miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional). 15 Folio 115. 16 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 17 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 18 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado".

Sección Segunda - Subsección B de esta Corporación incurrió en la providencia judicial atacada en los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente judicial. 2.3. Caso concreto

De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que el accionante estima que la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, al buen nombre y a la dignidad humana, al incurrir en defecto sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente judicial en la providencia de 19 de enero de 2017, que adoptó en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. A continuación, la Sala realizará un análisis de los defectos a la luz de la decisión proferida por la autoridad judicial censurada, el fallo proferido por el a quo y los argumentos de inconformidad expresados en el escrito de impugnación. 2.3.1. Del defecto sustantivo La parte actora estimó que la judicatura tutelada y el a quo incurrieron en esta irregularidad debido a que hicieron una interpretación literal de los artículos 6º y 7º del Decreto - Ley 573 de 1995 sin tener en cuenta (i) el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia C-193 de 1996, que declaró la exequibilidad de dichas normas, y (ii) el Decreto 354 de 1994 “Por el cual se modifica el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de la Policía Nacional”.19 Expresó que el análisis conjunto de las referidas normas era necesario, pues a partir de este se puede deducir que el concepto de la junta asesora del Ministerio

de Defensa es un requisito obligatorio para disponer el retiro de los miembros de las fuerzas militares. Al respecto, se encuentra que la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado –en grado de consulta–, trajo a colación la regulación a partir de la cual concluyó que “el retiro general de los oficiales de la Policía Nacional, requería un concepto previo de la Junta Asesora para la Policía Nacional. Entre tanto, el retiro de los suboficiales no establecía este requisito”. Lo anterior, con sustento en los artículos 6,7, y 8 del Decreto - Ley 573 de 1995, en los cuales se estableció: “ARTÍCULO 6. El artículo 75 del Decreto 41 de 1994 quedará así: Artículo 75. Retiro. Es la situación en que por disposición del Gobierno Nacional para Oficiales a partir del grado de Coronel o por Resolución Ministerial para los demás grados, o de la Dirección General de la Policía Nacional para suboficiales, unos y otros, cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de reincorporación, 19 Decreto derogado por el artículo 64 del Decreto 1800 de 2000. llamamiento especial al servicio o movilización. El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de oficiales generales, inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, destitución, suspensión solicitada por la Justicia Ordinaria, que exceda de ciento ochenta (180) días y muerte. PARÁGRAFO. Los retiros de los oficiales por llamamiento a calificar

servicios o por voluntad del Gobierno, se dispondrán en todos los casos por Decreto del Gobierno Nacional. Artículo 76. Causales de retiro. El retiro del servicio activo del personal de oficiales y suboficiales, se produce por las siguientes causales:

1. Retiro temporal con pase a la reserva: (…) b) Por llamamiento a calificar servicios; ARTÍCULO 8. El artículo 79 del Decreto 41 de 1994 quedará así: Artículo 79. Retiro por llamamiento a calificar servicios. Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio.” De los textos normativos anteriores, dicha judicatura sostuvo que para efectos del retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales se exigían 15 o más años en la prestación del servicio y el concepto previo de la junta asesora para la Policía Nacional, mientras que para los suboficiales tan solo se requería la prestación del servicio en el término anteriormente aludido.

En ese mismo sentido se pronunció la Sección Cuarta de esta Corporación, luego de encontrar acreditado que el tutelante se desempeñó como suboficial de la Policía Nacional y fue retirado por llamamiento a calificar servicios después de cumplir 17 años, 5 meses y 6 días, razón por la que se le reconoció una asignación mensual de retiro mediante la Resolución 2907 del 18 de mayo de 1998 por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Bajo este contexto, la Sala advierte que la autoridad tutelada lejos de incurrir en

este yerro judicial, optó su decisión conforme a la normativa aplicable al momento en que se expidió la resolución 1150 de 1998, por la cual se llamó a calificar servicios al suboficial Hernández Grajales, sin que se pueda concebir alguna presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por parte del juez de la causa. Lo anterior, porque el Decreto 354 de 1994, que contenía el procedimiento establecido para evaluar a los miembros del nivel ejecutivo, agentes y personal no uniformado al servicio de la Policía Nacional y, de esta forma, ser clasificados dentro de las distintas jerarquías que se han establecido por la ley, fue derogado por el artículo 64 del Decreto 1800 de 2000. De ahí que no se advierta la configuración de este defecto, pues lo cierto es que en el aludido reglamento no se hacía referencia al cese del servicio de los oficiales y suboficiales por llamamiento a calificar servicios, ni mucho menos contenía los requisitos para que se pueda expedir el acto de retiro por esta causal. Ahora bien, el actor sostiene en su escrito de impugnación que la colegiatura censurada prescindió en la interpretación de los artículos 6º y 7º del Decreto - Ley 573 de 1995 del precedente establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-193 de 1996, que declaró la exequibilidad de dichas normas. Sobre el particular, se encuentra que la mencionada providencia resolvió la demanda de inconstitucionalidad que se promovió contra los artículos 6, 7 (parcial) y 12 del Decreto 573 de 1995, y contra los artículos 5, 6 (parcial) y 11 del Decreto

574 de 1995, en el sentido de estarse a lo resuelto en las sentencias C-525 del 16 de noviembre de 1995 y C-072 del 22 de febrero de 1996, que declararon exequibles los artículos 12 del Decreto - Ley 573 de 1995 y 6 y 11 del Decreto – Ley 574 de 1995, por considerar que operó el fenómeno de la cosa juzgada constitucional. En vista de lo anterior, se verifica que la sentencia C-072 del 22 de febrero de 1996 fue el único de tales pronunciamientos que se refirió de manera específica al artículo 8º del Decreto 573 de 1995, relacionado con el retiro por llamamiento a calificar servicios, teniendo en cuenta que en los demás el problema jurídico residió en el cese del servicio por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, en este fallo se manifestó: “Para la Corte es claro que lo consagrado en el artículo [8 del Decreto 573 de 1995] no es una norma en contra del oficial o suboficial en su condición de trabajador sino una limitante a la libre disposición superior, en favor del subalterno, a quien se otorga la certidumbre de que el Gobierno o la Policía no pueden hacer uso de la facultad de llamar a calificar los servicios de sus oficiales y suboficiales sino después de transcurridos quince años de servicios.” Bajo dicho criterio la Corte Constitucional declaró exequible la antedicha normativa y aclaró que el llamamiento a calificar servicios es una “modalidad válida de culminar la carrera oficial en los cuerpos armados que en nada contradice los

preceptos superiores”, pues en caso contrario se atentaría contra la estabilidad de los oficiales y suboficiales. Bajo este análisis, no se encuentra alguna vulneración de los derechos fundamentales alegados, que implique el amparo deprecado en la presente solicitud de tutela, pues se puede observar de los apartes transcritos que la Corte Constitucional no realizó algún juicio de valor en relación con el concepto previo como requisito para que se ejerza el retiro por llamamiento a calificar servicios. Para finalizar, la Sala advierte que el tutelante no está conforme con la decisión adoptada por la Sección demandada, sin que se advierta que la misma sea arbitraria. Cabe resaltar que la tutela no es una instancia adicional que se pueda emplear para que se revise lo definido por el juez natural de la especialidad, toda vez que en virtud del principio constitucional de la autonomía e independencia judicial los jueces pueden interpretar de manera diferente una misma norma, aspecto que impide al juez de tutela cuestionar la elección razonada de una interpretación de las normas aplicables a la solución del conflicto y que resulta, a su vez, constitucionalmente admisible. 2.3.2. Del defecto fáctico En lo referente a este yerro judicial, el tutelante afirma que la autoridad judicial cuestionada omitió las anotaciones positivas contenidas en su hoja de vida, que acreditaban su buen desempeño dentro de la Policía Nacional, además, porque no valoró las declaraciones juramentadas aportadas al plenario, las cuales demostraban la desviación de poder en la que incurrió el comandante de la SIJIN al momento de trasladarlo de Medellín al Chocó junto con otros uniformados y

posteriormente retirarlos de la prestación del servicio. Al respecto, esta Sección ha expresado que este se presenta “en los eventos en que hay una inacción del operador judicial, cuando se omite decretar o practicar una prueba para decidir el asunto puesto a su consideración o cuando se desconoce el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes.”20 De igual forma, esta Sala21 ha indicado los requisitos que deben demostrarse al momento de advertir la ocurrencia de un defecto fáctico, los cuales son: “… aquí resulta de vital importancia que la parte interesada: a) identifique los elementos probatorios que no fueron valorados por el juez, b) demuestre que los aportó en oportunidad legal y con el cumplimiento de las exigencias legales, c) argumente el por qué éstos resultaban relevantes para la decisión y; d) exponga las razones por las cuales, su análisis, hubiera podido variar el sentido del fallo.” De esta forma, la Sala advierte que si bien es cierto que la Sección Cuarta de esta Corporación no emitió pronunciamiento alguno relacionado con este reproche y que el actor cumplió con la carga argumentativa requerida por esta Sección para 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativosección, Sección Quinta, Sentencia de 9 de febrero de 2017, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación No. 11001-03-15-000-201601339-01. 21 Ver entre otros, Sentencia de 12 de noviembre de 2015, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01.

que se invoque la ocurrencia de este tipo de defecto, también lo es que no le asiste razón porque el juez de la especialidad al momento de resolver el problema jurídico planteado en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho apreció el acervo probatorio, dentro del cual se encontraba la hoja de vida del uniformado y las declaraciones juramentadas ante Notario Público. Es de anotar, que la Sección Segunda del Consejo de Estado al abordar el análisis de la presunta vulneración del derecho al debido proceso por desviación del poder trajo a colación las declaraciones juramentadas de los señores César Augusto Arenas Acevedo, Fredy de Jesús Jaramillo Hurtado y Luis Alberto Castrillón Arias, quienes manifestaron que escucharon al comandante de la SIJIN hablar sobre unos uniformados –sin especificar sus nombres– que según un informante recibieron dinero de un contrabandista y que por ello serían trasladados a otro Departamento y retirados del servicio. Sin embargo, dicha judicatura sostuvo que a pesar de que el Tribunal Administrativo de Antioquia ofició a la Dirección General de la Policía Nacional para que allegara la copia de la actuación disciplinaria adelantada contra el uniformado y que esta no se allegó en el periodo probatorio, lo cierto es los elementos de convicción obrantes en el plenario permitían determinar que el señor Hernández Grajales “tenía más de 15 años de servicios en la Policía Nacional, así, en aplicación del artículo 8 del Decreto Ley 573 de 1995 podía ser retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios… y como consecuencia de ello se le reconoció la asignación mensual de retiro…”. De otro lado, se encuentra que contrario a lo afirmado por el accionante, su hoja

de vida sí se tuvo en cuenta para proferir la decisión cuestionada, en los siguientes términos: “De conformidad con las pruebas allegadas al proceso se tiene que efectivamente en la hoja de vida del accionante, en su último año de servicio, la mayoría de las anotaciones son positivas. Para la Sala, el desempeño del demandante denota un buen cumplimiento de las funciones, el cual es connatural al ejercicio de la labor policial y que en sí mismo no genera inamovilidad en el empleo…”22 Así las cosas, esta Sala no encuentra méritos para acceder al cargo, en la medida en que se evidencia que la judicatura tutelada no desconoció la hoja de vida del actor, pues precisamente fue a partir de esta que verificó que si bien existían circunstancias de buen desempeño en el ejercicio del cargo estas no generaban por sí solas un fuero de estabilidad en el empleo, pues insistió, que en todo caso solo se requería que el suboficial cumpliera más de 15 años de servicios. 2.3.3. Del desconocimiento del precedente judicial 22 Folio 24 y 25 del expediente ord