CE-11001-03-15-000-2017-02180-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA SOLICITAR EL CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA DE TUTELA / INCIDENTE DE DESACATOEn curso En el sub lite el demandante pretende por medio de la acción de tutela que ocupa la atención de la Sala obtener el cumplimiento de la sentencia de 8 de octubre de 2014, proferida en la acción de tutela (…) instaurada contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional. Ahora bien, en el procedimiento de la acción de tutela el legislador previó unos mecanismos propios y especiales para obtener el cumplimiento de los fallos que protegen los derechos constitucionales fundamentales, a saber: i). el trámite de cumplimiento, ii) El incidente de desacato (…) En este orden de ideas, la acción de tutela no es el mecanismo previsto por el legislador para obtener el cumplimiento de la sentencia de tutela. Por otro lado (…) Mediante escrito de 17 de agosto de 2017, la apoderada del señor [A.] informa al Tribunal que la Dirección de Sanidad del Ejército, continúa “omitiendo dar cumplimiento” a la sentencia de 8 de octubre de 2014 (…) Por auto de 29 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General [G.L.G.] si fue autorizada, convocada y practicada al señor [A.] la Junta Médico Laboral programada para el 6 de junio de 2017 y que ordenó en el fallo de 8 de octubre 2014. Igualmente, informara si actualmente el referido señor se encuentra activo en los servicios de

salud. En las condiciones descritas y pese al interlocutorio de 8 de junio de 2017, se advierte que se encuentra en curso el respectivo incidente de desacato, lo que también hace improcedente la acción de tutela.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02180-00(AC)

Actor: ARMANDO RODRÍGUEZ ORTEGA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA,

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Armando Rodríguez Ortega, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección SegundaSubsección “A” y la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Dirección de Sanidad.

I.ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones El señor Armando Rodríguez Ortega, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, acudió al Consejo de Estado, con el fin de obtener la protección de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, y a la seguridad jurídica, que estimó lesionados por omisión del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca y la Dirección de Sanidad del Ejército. En amparo del derecho invocado, solicitó: “...PRIMERA. Ordenarla al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNADINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. M.P. JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES, dentro del expediente de Tutela No. AT 2014-4239-00 el cual soy demandante, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, ADOPTE LAS MEDIDAS DISCIPLINARIAS, PENALES, FISCALES Y ADMINISTRATIVASA QUE HAYA LUGAR PARA QUE EL EJÉRCITO NACIONAL y su Dirección de Sanidad procedan a CUMPLIR DE MANERA INMEDIATA LA PROVIDENCIA JUDICIAL EMITIDA DESDE EL 08 DE OCTUBRE DE 2014, sin lugar a dilaciones, negligencias y violaciones a los derechos fundamentales del suscrito. SEGUNDO. Ordenarle al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓ “A”, M.P. Dr. JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES, dentro del Expediente de Tutela No. AT-2014-04239-00 en el cual soy demandante, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, ORDENE al EJÉRCITO NACIONAL:

a) LA ACTIVACIÓN INMEDIATA DE LOS SERVICIOS MÉDICOS A FAVOR

DEL SUSCRITO.

b) SE DISPONGAN LAS MEDIDAS NECESARIAS PARA PRACTICARME EL

CONCEPTO MÉDICO QUE ME HACE FALTA PRACTICARME, EN UN TÉRMINO

ÁGIL y CELERE, EN LA CIUDAD DE BUCARAMANGA. c) SE FIJE INMEDIATAMENTE FECHA PARA LA PRÁCTICA DE JUNTA MÉDICA LABORAL, en la ciudad de Bucaramanga, una vez y con colaboración de la Institución, esté listo el concepto médico que se encuentra pendiente. Solicito que lo anterior sea en la ciudad de Bucaramanga, pues resido en San Vicente de Chucurí (Santander), y no cuento con los recursos económicos, ya que no trabajo, aspecto por el cual será imposible trasladarme hacia Bogotá. TERCERO. Ordenarle al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” M.P. Dr. JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES, dentro del Expediente de Tutela No. AT-2014-04239-00 en el cual soy demandante, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, VIGILE Y CONTACTE QUE LA INSTITUCIÓN CASTRENSE ESTE DANDO CUMPLIMIENTO A LA PROVIDENCIA JUDICIAL POR EL EMITIDO, e impida que nuevamente se presente una transgresión como la que ha permitido hasta ahora.”

2. Hechos y consideraciones de la parte demandante El demandante propone la tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable e invoca como fundamento de hecho que ingresó al Ejército Nacional como soldado regular y que el 6 de agosto de 2009, en servicio y por razones del servicio, resultó lesionado y con disminución de la capacidad física en 45.59%, incapacidad permanente parcial, no apto para la actividad militar.

Mediante la orden Administrativa O.A.P. 1563 de 30 de junio de 2012, el Ejército ordenó su retiro del servicio, consecuencialmente, suprimidos los servicios médicos. Afirma que, mediante fallo de 8 de octubre de 2014, expediente AT-2014-4239, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, declaró improcedente la tutela respecto a la solicitud de dejar sin efectos la orden administrativa O.A.P. 1563 de 30 de junio de 2012, pero le protegió los derechos constitucionales fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas, ordenó suministrar de manera inmediata atención médica, quirúrgica, psiquiátrica, hospitalaria, y farmacéutica, también: 1 M.P. José María Armenta Fuentes “TERCERO. ORDENARSE (sic) al MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, dispone lo necesario para que en el término de cuarenta y ocho (48)horas, contado a partir de la notificación de esta sentencia proceda a autorizar a la Junta Médico laboral para que ésta, en un término no superior a los veinte (20) días siguientes a la autorización, valore al accionante en forma tal que pueda :a)recalificar el detrimento de su capacidad laboral determinado el 22 de noviembre de 2010, en cuarenta y cinco punto y cinco punto cincuenta y nueve por ciento (45.59); b)determinar el origen de dicha pérdida y de las afecciones de la salud del accionante ; así como c) determinar si han desmejorado sus condiciones psicofísicas, variando determinado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión

Militar y de Policía y en consecuencia; d) establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento pensional de la pensión (sic) de invalidez, o un reajuste de la indemnización ya reconocida, remitiendo el expediente para que proceda de conformidad.” 2 Que el señor armando Rodríguez Ortega, con ocasión la orden de tutela dio inicio al protocolo de valoración médica y se generaron “6 conceptos médicos” y debido a inconvenientes con la institución castrense y a que se negaba a dar cabal cumplimiento al fallo, inició incidente de desacato y hasta el 6 de junio de 2017 fue convocado a Junta Médica Laboral. Asevera que lleva más de 3 años en el trámite de la valoración médica y que ha sido imposible la activación de los servicios médicos, y que a la fecha de presentación de esta tutela (25 de agosto de 2017) continúa sin servicio médico por parte del Ejército Nacional, y que no ha podido acceder a controles, no se ha agotado el trámite de Junta Médico y el Tribunal de Cundinamarca “no ha tomado medidas “ Invoca como fundamentos de derechos el preámbulo, los artículos 1º, 2º, 4º, 13, 29, 47 y 86 de la Constitución Política, artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 y sentencia C-367-14 de la Corte Constitucional.

3. Trámite procesal El Consejo de Estado, mediante auto del 29 de agosto de 2017, admitió la 2 Subrayado del texto. demanda, instaurada contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la

Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Dirección de Sanidad. Solicitó copia o medio magnético del expediente 2014-04239. Puso en conocimiento de las autoridades demandadas la admisión de la demanda de tutela.3

4. Informe de las autoridades demandadas 4.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca El Magistrado José María Armenta Fuentes, manifiesta que el señor Armando Rodríguez Ortega, en reiteradas oportunidades ha radicado en el Tribunal escritos de incidentes de desacato, (19, enero, 2 de marzo, 9 de septiembre de 2015, 10 de marzo y 17 de agosto de 2017), por los mismos hechos y que ya han sido resueltos por el Despacho.

Que el 17 agosto de 2017, el referido señor presentó nuevamente escrito de desacato por los mismos supuestos de hecho y bajo las mismas pretensiones y que el Tribunal mediante auto de 29 de agosto de 2017, requirió a Sanidad del Ejército Nacional, para que informara si fue autorizada, convocada y practicada la junta médico laboral al señor Rodríguez Ortega. El 12 de septiembre de 2017, el caso ingresó al Despacho para el trámite pertinente. Por otra parte informa que el mes de mayo de 2016, el Despacho recibió la providencia de 31 de mayo de 2016, mediante la cual el Consejo de Estado con ponencia del Magistrado Gabriel Valbuena Hernández, amparó el derecho fundamental al acceso pronto y eficaz a la administración de justicia en favor del señor Armando Rodríguez y ordenó al Tribunal iniciar el trámite de desacato.

El Tribunal mediante auto de 26 de mayo de 2016, dio por terminado el incidente de desacato, teniendo como soporte el memorial suscrito por la apoderada del actor, indicando que la entidad demandada había dado cumplimiento a la orden de tutela4. 4.2. Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Dirección de Sanidad. 3 Folio 7 expediente. 4 Folio 78 Fue notificado a los buzones electrónicos notificacionesjuridi@ejercito.mil.co; disancomunicaciones@ejercito.mil.co;notificaciones.tutelas@mindefensa.go.co; notificacionesdgsm@sanidadfuerzasmilitares.mil.co; pero esa, autoridad guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo previsto artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 20005, el numeral 2º del inciso 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20156, Sala, es competente para conocer del asunto, en primera instancia. 2. problema jurídico El problema jurídico por resolver se contrae establecer: si la acción de tutela es procedente o no, para hacer cumplir el fallo de tutela de 8 de octubre de 2014 en caso afirmativo si las demandas han vulnerado los derechos constitucionales fundamentales debido proceso, y a la seguridad jurídica.

3. Análisis del problema jurídico 3.1. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección

inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por otro lado, es pertinente resaltar que la finalidad de la acción de tutela es garantizar una protección efectiva, actual y expedita frente a la transgresión o 5 Decreto 1382 de 2000 Artículo 1. Numeral 2. Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado. 6 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho amenaza inminente de un derecho fundamental, motivo por el cual, entre la ocurrencia de los hechos en que se funde la pretensión y la presentación de la demanda, debe haber trascurrido un lapso razonable; lo que se ha denominado principio de inmediatez.

4. Caso concreto En el sub lite el demandante pretende por medio de la acción de tutela que ocupa la atención de la Sala obtener el cumplimiento de la sentencia de 8 de octubre de 2014, proferida en la acción de tutela, 2014-04239, instaurada contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional-Ejército Nacional.

Ahora bien, en el procedimiento de la acción de tutela el legislador previó unos mecanismos propios y especiales para obtener el cumplimiento de los fallos que

protegen los derechos constitucionales fundamentales, a saber: i). el trámite de cumplimiento, ii) El incidente de desacato. Los mencionados mecanismos tienen su fundamento legal en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, respectivamente. La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado7, han sido de la tesis de la improcedencia de la acción de tutela para obtener el cumplimiento de un fallo proferido en una acción de tutela, justamente por la existencia de los mecanismos procesales indicados anteriormente. En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha señalado: “...El demandante en tutela cuenta con dos mecanismos, que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el respectivo fallo. Así, el mencionado decreto faculta al accionante para pedir el cumplimiento de la orden de tutela a través del denominado “trámite de cumplimiento” y/o para solicitar por medio del “incidente de desacato” que sea sancionada la persona que incumple dicha orden. En este orden de ideas, “el juez puede adelantar el incidente de desacato y sancionar a los responsables y simultáneamente puede adelantar las diligencias tendentes a obtener el cumplimiento de la orden”8. 7 Radicado 11001-03-15-000-2010-0335-01, providencia de 15 de noviembre de 2011 M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Ver también radicado 25000-23-24-000-2007-02160-02, providencia de 30 de septiembre de 2009. M.P. Hugo

Fernando Bastidas Bárcenas. 8 Corte Constitucional T-271-15. Sentencia de 12 de mayo de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. También la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado el trámite de cumplimiento de la acción de tutela y el trámite incidental de desacato, en los siguientes términos: “De acuerdo con la anterior, se puede concluir que las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque v) puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público."9 En este orden de ideas, la acción de tutela no es el mecanismo previsto por el legislador para obtener el cumplimiento de la sentencia de tutela. Por otro lado, revisado el expediente se observa que el 10 de marzo 2017, el señor Rodríguez Ortega, inició incidente de desacato ante el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, en aras de obtener el cumplimiento de la sentencia de 8 octubre de 2014. Mediante auto del 16 de marzo de 2017, el Tribunal corrió traslado del incidente a la entidad accionada. Por autos, de 30 de marzo, 20 de abril, 10 de mayo de 2017, requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, para que informe sobre el cumplimiento del fallo de tutela10. La NaciónMinisterio de Defensa-Ejército Nacional, mediante escrito del 26 de mayo de 201711, informó que se programó para el 6 de junio de 2017 a las 8:15 horas, Junta Médico Laboral y solicitó al Tribunal: i). declarara la nulidad procesal del trámite incidental, arguyendo ausencia de notificación en debida forma a la Dirección de Sanidad, ii). Cerrara el incidente de desacato, porque la Dirección de Sanidad “está dando cumplimiento al fallo de tutela” iii). requerir a la parte 9 Corte Constitucional T-010-12 sentencia de 20 de enero de 2012.M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 10 Folio 53 expediente. 11 Folio 67 del expediente – está incompleto. accionante realice las actuaciones inherentes dentro del protocolo de la junta Médico Laboral. Afirmó responsabilidad del paciente en cuanto que el “el tutelante tiene que gestionar de manera activa los procesos, además, debe solicitar por si solo la atención que requiera ante el dispensario o establecimientos de sanidad, así como asistir a las citas que le sean programas.” Ante lo anterior, mediante auto de 8 de junio de 2017, el Tribunal de

Cundinamarca, negó la petición de desacato de la sentencia de tutela de 8 de octubre de 2014, porque advirtió: “La Dirección de Sanidad del Ejército, en escrito…, señaló que consultada la base de datos del Sistema Integrado de Medicina Laboral (SIML) y la base del Sistema de Gestión Documental (ORFEO) se encontró lo siguiente: El accionante el 16 de abril de 2015 se le emitieron órdenes de conceptos médicos por los especilistas de: Demartología, Circugía, Cirujía de Torax, Cirugía General, Psiquiatría y Medicina Familiar. Lo anterior se expidió de acuerdo a la calificación que se le dio en la ficha médica unificada de retiro. Se videncia en el sistema que el señor armando Rodríguez Ortega se practicó todos los conceptos médicos por las especialidades ordenadas en la ficha médica unificada, es decir: Dermatología, Cirugía de torax, Cirugía General, Psiquiatría y Medicina Familia. Así mismo…Junta Médico Laboral, toda vez que cuenta con todos los conceptos médicos…el día seis (6) de junio de dos mil diecisiete (2017) a las 8:15 Horas. Por lo anterior, se evidencia que el accionante a la fecha no cuenta con Acta de Junta Médica Laboral, entendiéndose que esta situación queda en responsabilidad del paciente, para asistir a la cita de Junta Médica Laboral y finalmente ser evaluado para definir su disminución de la capacidad laboral. …” Mediante escrito de 17 de agosto de 2017, la apoderada del señor Armando Rodríguez, informa al Tribunal que la Dirección de Sanidad del Ejército, continúa

“omitiendo dar cumplimiento” a la sentencia de 8 de octubre de 2014, y solicita se “requiera a la accionada para que ACTIVE los servicios médicos de mi PROHIJADO, en el sistema de salud del Ejército, y active el protocolo para que cite al ex militar a Junta Médica Definitiva.”12 12 Folio 91 del expediente Por auto de 29 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, si fue autorizada, convocada y practicada al señor Armando Rodríguez Ortega, la Junta Médico Laboral programada para el 6 de junio de 2017 y que ordenó en el fallo de 8 de octubre 2014. Igualmente, informara si actualmente el referido señor se encuentra activo en los servicios de salud. En las condiciones descritas y pese al interlocutorio de 8 de junio de 2017, se advierte que se encuentra en curso el respectivo incidente de desacato, lo que también hace improcedente la acción de tutela13. Sumado a lo anterior, la sentencia SU-627-15, sentó la regla unificada de la improcedencia de la acción de tutela, contra actuaciones de los jueces de tutela, posterior a la sentencia y si se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, en los siguientes términos: “4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia

… 4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional. …”14 En este orden de ideas, la acción de tutela es improcedente para obtener el cumplimiento de las sentencias proferidas en una acción de tutela, como improcedente también lo es por regla general, en actuaciones posteriores a la sentencia y buscan el cumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia. III.DECISIÓN 13 Corte Constitucional T-113-13 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva 14 Corte Constitucional SU627 providencia del 1 de octubre de 2015 Mauricio González Cuervo Corolario de lo anterior, es que la acción de tutela en este caso es improcedente como ha quedado en evidencia, en consecuencia así se declarará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A DECLÁRESE improcedente la acción de tutela impetrada por el señor Armando Rodríguez Ortega, por lo expuesto en esta providencia. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al despacho de origen.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER