CE-11001-03-15-000-2017-02184-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de inmediatez / INMEDIATEZ - Seis (6) meses es el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencia judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a Sala encuentra que el demandante no cumplió con el requisito de la inmediatez en el ejercicio de la acción, comoquiera que la misma fue presentada más de 6 meses después de haberse notificado la última providencia proferida dentro de la acción de reparación directa objeto de controversia. (…) [S]egún se refleja en la copia del cuaderno nro. 2 del proceso ordinario, la sentencia de 9 de febrero de 2017, se notificó por edicto fijado el 17 y desfijado el 21 de ese mes y año, y la presente solicitud de amparo se radicó en la Secretaría General de esta Corporación hasta el 24 de agosto de la anualidad en curso, como consta a folio nro. 1 del expediente de tutela; amén de que en parte alguna del escrito de tutela se aduce ni se advierte justificación para la tardanza en la presentación de la misma. Significa lo anterior, que el lapso transcurrido entre el momento en el que el accionante tuvo conocimiento de la providencia proferida dentro de la acción en comento, que presuntamente lesionó su derecho y la presentación de la acción de tutela, supera el tiempo razonable que ha dispuesto la jurisprudencia para acudir a este mecanismo constitucional de protección. (…). [S]e destaca que, en reciente pronunciamiento contenido en la sentencia SU-354 de 25 de mayo de 2017, la

Corte Constitucional, además de reiterar la importancia del requisito de inmediatez en la acción de tutela contra providencia judicial, para resolver el caso concreto exceptuó el término de los seis meses establecido por regla general como tiempo razonable, dadas las particularidades especiales del asunto que allí se estudiaba en el que existió un hecho relevante que justificaba la tardanza en la interposición de la solicitud de amparo. Empero, tal situación no se observa en el presente caso. (…) [L]a Sala rechazará por improcedente el amparo solicitado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 243

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P.

María Elizabeth García González. En cuanto al principio de inmediatez como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 30 de abril de 2015, exp. T-246, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. Relativo a la reiteración jurisprudencial sobre la importancia del requisito de inmediatez en la acción de tutela contra providencia judicial, y la excepción en el término de seis meses establecido por regla general

como tiempo razonable cuando exista un hecho relevante, ver: Corte Constitucional, sentencia de 25 de mayo de 2017, exp. SU-354, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02184-00(AC)

Actor: GABRIEL ANTONIO ZABALA MORENO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA SALA DE DECISIÓN

NÚMERO 1

La Sala procede a decidir la acción de tutela instaurada por el señor GABRIEL ANTONIO ZABALA MORENO, contra la Sala de Decisión nro. 1 del Tribunal Administrativo del Cauca1, con ocasión del fallo de 9 de febrero de 2017, proferido dentro de la acción de reparación directa radicada bajo el nro. 2009-00322-01.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor GABRIEL ANTONIO ZABALA MORENO, actuando a través de apoderada, instauró acción de tutela contra el Tribunal, para obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso.

I.2.- Hechos Manifestó que, su padre MANUEL ANTONIO ZABALA MORENO (q.e.p.d), residía en la Vereda Las Palmas del Municipio de Puerto Triunfo (Putumayo), junto

con su esposa ISABEL ARCE BARÓN y su hermano GABRIEL ANTONIO ZABALA MORENO, donde se dedicaba a la agricultura y la ganadería. Indicó que, el 17 de abril de 2007, su padre se trasladó hacia la Vereda Angostura del Municipio de Piamonte (Cauca), a cobrar un dinero por la venta de unos 1 En adelante Tribunal. terrenos. Posteriormente, fue retenido por el Ejército Nacional y fusilado en el casco rural de dicho ente territorial. Adujo que, el Batallón de Infantería nro. 25 “General Roberto Domingo Rico Díaz” del Municipio de Villa Garzón (Putumayo), lo reportó dado de baja en un presunto combate que se había presentado contra el grupo subversivo FARC. Aseguró que, según el protocolo de necropsia de 18 de abril de 2007, los cinco disparos que recibió el occiso fueron por la espalda, en total estado de indefensión. Indicó que, los militares que participaron en el supuesto enfrentamiento, informaron que dieron de baja a un subversivo sin identificación en un combate que duró alrededor de 30 minutos, en el que se encontró solamente un cadáver, una ametralladora, un proveedor y un maletín que contenía documentos pertenecientes a dicha agrupación, lo cual no es cierto, pues el occiso solo tenía en su poder la lista del mercado y una letra de cambio por un valor de $1.000.000.oo. Manifestó que, por lo anterior, con los señores ISABEL ARCE BARÓN,

LEONARDO FABIO, RUBÉN DARIO y LUIS CARLOS ZABALA ARCE, AMADA

ROSA MORENO DE ZABALA, ALBERTO ELÍAS, MARÍA LUCELLY y MARINA DEL SOCORRO ZABALA MORENO, instauraron acción de reparación directa contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, la cual correspondió por reparto al Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, que en sentencia de 3 de abril de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda, razón por la que la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal, que en providencia de 9 de febrero de 2017, revocó lo dispuesto por el a quo y, en su lugar, denegó las súplicas incoadas. Sostuvo que, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, toda vez que no tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas allegadas en su momento al proceso ordinario, tal como la investigación penal que se adelantó con ocasión del asesinato de su padre y los testimonios de ISABEL ARCE BARÓN y GABRIEL ANTONIO ZABALA MORENO, que daban cuenta que se trató de una ejecución extrajudicial “falso positivo”, cometida por el Ejército Nacional. Indicó que, de conformidad con la información suministrada por la Institución Castrense y teniendo en cuenta los registros de la cadena de custodia del material probatorio recaudado en el lugar de los hechos, era evidente que la misma no fue respetada, pues la mayoría de las pruebas fueron manipuladas y otra parte no fue entregada a los investigadores del CTI. Por último, indicó que el Tribunal al momento de proferir la providencia censurada

solo tuvo en cuenta las declaraciones y versiones que rindieron los uniformados en los procesos disciplinarios y penales, que ellos mismos iniciaron en su contra. I.3.- Pretensiones El actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como vulnerados y, además, que se deje sin efecto la sentencia de 9 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal dentro de la acción de reparación directa, radicada bajo el nro. 2009-00322-01 y, en su lugar, que se le ordene dictar un nuevo fallo favorable a sus intereses. I.4.- Defensa El Tribunal solicitó que se declare la improcedencia de la presente solicitud de amparo. Señaló que, lo pretendido por el accionante en la acción constitucional de la referencia es revivir una discusión que ya concluyó dentro de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, situación que atenta contra los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que cobijan las decisiones judiciales. Manifestó que, en el presente caso el demandante no cumplió con el requisito de la inmediatez, toda vez que hizo uso de la acción de tutela transcurridos 7 meses después de haberse proferido la sentencia que presuntamente vulneró su derecho fundamental al debido proceso, sin que justificara su tardanza. El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Popayán2, indicó que no se pronunciará al respecto, comoquiera que la providencia objeto de controversia fue proferida por otra autoridad judicial. El Ministerio de Defensa solicitó que se denieguen las súplicas incoadas en la presente acción de tutela.

Adujo que, la acción constitucional de la referencia incumple el principio de inmediatez, toda vez que la sentencia censurada fue proferida el 9 de febrero de 2017 y la solicitud de amparo se instauró hasta el 31 de agosto de ese año, lo que significa que han transcurrido más de seis meses, lo cual excede el término establecido por el Consejo de Estado para controvertir a través de tutela las providencias judiciales. 2 El juzgado Octavo Administrativo de Descongestión del mismo Circuito, fue suprimido.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente nro. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, luego de analizar la evolución jurisprudencial de la acción de tutela contra providencias judiciales tanto en la Corte Constitucional como en esta Corporación, concluyó que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala había sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004

(Expediente nro. AC-10203) han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos

constitucionales fundamentales. De ahí que a partir de tal pronunciamiento se modificó ese criterio radical y se declaró la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 20053, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema. 3 Magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño. En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios-ordinarios y

extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos

fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. …Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una

tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11].

1. Violación directa de la Constitución […]”. (Negrillas fuera del texto) En el presente caso, se advierte que el señor GABRIEL ANTONIO ZABALA MORENO pretende que se deje sin efecto la sentencia de 9 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal dentro de la acción de reparación directa, radicada bajo el nro. 2009-00322-01, que revocó lo dispuesto por el a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, pues a juicio del demandante, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, toda vez que no valoró en debida forma el material probatorio allegado en su momento al proceso ordinario, tal como la investigación penal que se adelantó con ocasión del asesinato de su padre y los testimonios de ISABEL ARCE BARÓN y GABRIEL ANTONIO ZABALA MORENO, que daban cuenta de que se trató de una ejecución extrajudicial “falso positivo”, cometida por el Ejército Nacional. Así las cosas, antes de analizar los cargos planteados por el actor, es menester hacer alusión al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, tal como se expuso con antelación. En el caso sub examine la Sala encuentra que el demandante no cumplió con el requisito de la inmediatez en el ejercicio de la acción, comoquiera que la misma fue presentada más de 6 meses después de haberse notificado la última providencia proferida dentro de la acción de reparación directa objeto de controversia. En efecto, según se refleja en la copia del cuaderno nro. 2 del

proceso ordinario4, la sentencia de 9 de febrero de 2017, se notificó por edicto 4 folios 208 a 322. fijado el 17 y desfijado el 21 de ese mes y año, y la presente solicitud de amparo se radicó en la Secretaría General de esta Corporación hasta el 24 de agosto de la anualidad en curso, como consta a folio nro. 1 del expediente de tutela; amén de que en parte alguna del escrito de tutela se aduce ni se advierte justificación para la tardanza en la presentación de la misma. Significa lo anterior, que el lapso transcurrido entre el momento en el que el accionante tuvo conocimiento de la providencia proferida dentro de la acción en comento, que presuntamente lesionó su derecho y la presentación de la acción de tutela, supera el tiempo razonable que ha dispuesto la jurisprudencia para acudir a este mecanismo constitucional de protección. La Corte Constitucional ha explicado que al analizar el requisito de la inmediatez, el juez de tutela debe determinar que la acción se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración5. Tal presupuesto va ligado con la finalidad misma del amparo que otorga una protección efectiva, el cual, en caso de transcurrir el tiempo y consumarse un daño, sería ineficaz. Y en la precitada sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, se estimó que un término razonable es hasta 6 meses, sin perjuicio, obviamente, de que por especiales circunstancias dicho término pueda variar, lo cual no acontece en este

caso. No sobra resaltar que la aplicación de dichos parámetros en las acciones de tutela que le corresponde resolver a esta Corporación, precisamente siguen el derrotero que la misma Corte Constitucional ha precisado sobre el tema, de ahí que en 5 Sentencia T – 315 de 1o. de abril de 2005. Magistrado Ponente doctor: Jaime Córdoba Triviño. modo alguno se desconoce la sentencia T-246 de 30 de abril de 2015, con ponencia de la doctora Martha Victoria Sáchica Méndez. Anota este juez constitucional que se trata de un plazo que en ningún caso podrá considerarse como término de caducidad de la acción de tutela, puesto que tal término fue declarado inconstitucional en su momento por el máximo tribunal de la Jurisdicción Constitucional6, de manera que desconocer tal determinación iría en contravía de la cosa juzgada constitucional que la Carta atribuye a las decisiones que en sede de control de constitucionalidad adopta la Corte (artículo 243 de la Constitución Política). Se trata, en cambio, de un lineamiento en relación con la oportunidad apropiada para acudir al juez de amparo; es decir, de un plazo razonable y flexible pero cierto que surge de la urgencia de compatibilizar la necesidad de respetar la autonomía del juez y atender a las particularidades del caso concreto (esto es, la no fijación de términos fijos e inflexibles aplicables siempre de manera imperiosa) con la obligada consideración de los requerimientos de un mínimo de certeza jurídica, sobre todo tratándose de acciones de tutela en contra de providencias. Y su fundamento no es otro que la

consideración extendida por la jurisprudencia constitucional según la cual “[…] el análisis de inmediatez debe ser más estricto, con el fin de no trastocar los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada […]”7. Por último, se destaca que, en reciente pronunciamiento contenido en la sentencia SU-354 de 25 de mayo de 20178, la Corte Constitucional, además de reiterar la importancia del requisito de inmediatez en la acción de tutela contra providencia judicial, para resolver el caso concreto exceptuó el término de los seis meses establecido por regla general como tiempo razonable, dadas las particularidades especiales del asunto que allí se estudiaba en el que existió un 6 Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992. 7 Corte Constitucional, Sentencia T-246 de 2015. 8 Magistrado ponente Iván Humberto Escrucería Mayolo. hecho relevante que justificaba la tardanza en la interposición de la solicitud de amparo. Empero, tal situación no se observa en el presente caso. Así las cosas, la Sala rechazará por improcedente el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A PRIMERO: RECHÁZASE por improcedente el amparo solicitado por el señor GABRIEL ANTONIO ZABALA MORENO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 12 de octubre de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ