CE-11001-03-15-000-2017-02187-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / PAGO DE HONORARIOS A CUOTA LITIS En el presente caso, se tiene que el en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionado el [actor] solo actuó como apoderado de la parte actora, pues fungieron como parte demandante el señor Rodríguez y como demandado la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. De lo anterior, se infiere que quienes tienen interés directo para cuestionar la sentencia de segunda instancia de 16 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca es el señor ARG o la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Sin embargo, en el expediente no obra prueba con la cual se acredite que el [actor] está actuando en representación de alguna de las partes referidas. Aunque el actor, aduce la vulneración de derechos propios, porque con la condena se disminuyó sus honorarios, lo cierto es que sus argumentos se basan en meras expectativas de recibir un porcentaje mayor de cuota litis a la que reconoció el Juez natural de la causa

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02187-01(AC)

Actor: JOSÉ BIRNE CALDERÓN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y

OTROS Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia de 28 de septiembre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor José Birne Calderón, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, porque consideró vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad del trabajador, al debido proceso, a la seguridad social, la remuneración mínima vital y móvil, el principio de favorabilidad, el bloque de Constitucionalidad y los convenios de la OIT. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Revocar el fallo de segunda instancia del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, sentencia número 63 del 16 de marzo de 2017 y dictar un fallo de tutela de unificación de jurisprudencia, conforme a las consideraciones jurídicas de la acción declarando, como se presenta una situación nueva en la jurisprudencia sobre el límite del pago de los salarios al demandante, esto no es óbice para desconocer el salario del apoderado conforme al contrato de prestación de servicios sobre todos los dineros dejados de percibir, por salarios, primas y cesantías, desde la fecha del despido hasta la ejecutoria de la sentencia.

SEGUNDO: Ordenarle al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho de mi prohijado Armando Rodríguez Garzón contra la Nación –

Ministerio de Defensa – Policía Nacional, proceso No. 2007-00280, que revoque el fallo de segunda instancia y dicte una nueva sentencia conforme a los parámetros establecidos por el máximo juez de lo Contencioso Administrativo en la presente acción de tutela, para el salario del apoderado.”

2. Hechos De la demanda de tutela se indican como hechos relevantes, los siguientes: 2.1. El señor José Birne Calderón aseguró que, suscribió un contrato de mandato con el señor Armando Rodríguez Garzón, con el fin de adelantar proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional; como valor del contrato se estableció el 30% de cuota litis que percibiera el actor por la condena. 2.2. Las pretensiones de la demanda era la nulidad de la Resolución No. 0508 de 23 de agosto de 2007, mediante la cual el Comandante del Departamento de Policía del Valle lo retiro del servicio y, en consecuencia, el reintegro y pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir. 2.3. Como los hechos ocurrieron en jurisdicción de Cartago, debieron conseguir un abogado sustituido, el señor Alberto Carrasquilla Rodas. 2.4. El proceso le correspondió por competencia al Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Cartago, que en sentencia de 26 de julio de 2013, negó las pretensiones de la demanda. 2.5. El apoderado judicial del señor Armando Rodríguez Garzón interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca, que en sentencia de 16 de marzo de 2017, en la que se revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar dispuso: “SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución 0508 de fecha 23 de agosto de 2007 por medio de la cual se dispuso el retiro del servicio del señor al señor ARMANDO RODRÍGUEZ GARZÓN.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL a reintegrar al señor ARMANDO RODRÍGUEZ GARZÓN, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual categoría.

CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL a pagar al señor ARMANDO RODRÍGUEZ GARZÓN a título de restablecimiento del derecho los salarios y prestaciones sociales sin que la suma a pagar sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario los cuales deberán computarse a partir de lo devengado en el mes siguiente a la fecha de su retiro del servicio, de conformidad con el precedente fijado por la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-556 de 2014 teniendo en cuenta la remisión que a esta decisión hace la sentencia SU-288 de 2015 (unificación de jurisprudencia en materia de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional).” Para el actor, la limitante en el restablecimiento de los derechos del señor Jose

Birne vulneró los derechos fundamentales del abogado José Birne Calderón, pues le prescribieron sus honorarios sin un debido proceso y desconociendo el derecho que tiene a percibir un salario por vigilar y controlar el con el abogado sustituido un proceso por 10 años.

3. Intervenciones 3.1. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca La magistrada Luz Stella Alvarado Orozco solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela de la referencia porque no se acreditó la vulneración de algún derecho fundamental o la existencia de un perjuicio irremediable.

Adujo que el señor José Birne no planteó una causal específica de procedibilidad de la acción de tutela, pues sus alegaciones se limitaron a indicar que la sentencia de segunda instancia afecta sus derechos laborales como abogado al no cumplirse con las expectativas de remuneración económica que tenía en el momento en que presentó la demanda. Aclaró que la indemnización reconocida al actor, tuvo como fundamento la sentencia Su – 556 de 2014, en la cual se prevé la forma como debe restablecerse el derecho en los casos, en los que mediante acto administrativo ilegal se desvincula a un empleado, acorde con la remisión expresa que hace la sentencia SU – 288 de 2018, en la cual se unificó la jurisprudencia respecto de la motivación de actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Fuerza Pública. 3.2. Ministerio de Defensa – Policía Nacional El Secretario General de la Policía Nacional pidió que se declarara la falta de legitimación en la causa por activa del señor José Birne Calderón, pues no es el

titular de los derechos presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de limitar el pago de los haberes y emolumentos concedidos al señor Armando Rodríguez Garzón, ante su reintegro a la Policía Nacional. Que dentro del proceso no se acreditó que el señor Armando Rodríguez Garzón se encuentre en imposibilidad de promover el presente recurso de amparo, ni se aportó poder que faculte al señor José Birne Calderón para representarlo judicialmente. Aseguró que con la decisión acusada no se vulneró ninguna de las garantías procesales que conforman el debido proceso, que la autoridad judicial accionada profirió una decisión acorde a derecho, por lo que la acción de tutela carece de relevancia constitucional.

4. Providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 28 de septiembre de 2017, negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia.

Señaló que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca acogió los criterios de unificación de la Corte Constitucional desarrollados en las sentencias SU-556 de 2017 y SU-53 de 2015, que están dirigidos a los miembros de la Fuerza Pública. Por otra parte, señaló que las decisiones judiciales no pueden verse sometidas ni influenciadas por el tipo de contrato que celebren las partes o las condiciones allí pactadas, por lo que estimó que no es dable pregonar la vulneración de garantías superiores del actor porque el fallo atacado no permitió que se le pagaran los honorarios que pretendía recibir, más cuando no se pactaron sobre un valor exacto sino por el 30% de lo que resultara reconocido, es decir, una mera

expectativa.

5. Impugnación El señor José Berni impugnó el fallo de primera instancia, insistió en la afectación de sus derechos fundamentales, al proferirse la sentencia de 6 septiembre de

2017. Adujo que para la fecha en que se profirió la Resolución que retiró de forma discrecional de servicio activo al señor Armando Rodríguez Garzón, no se habían proferido las sentencias SU-556 de 2014 y SU-228 de 2015, por lo que las referidas sentencias no pueden ser aplicadas de manera retroactiva, pues en el momento en que se interpuso la demanda el antecedente jurisprudencial vertical, era el desarrollado por el Consejo de Estado1, según el cual la indemnización debía reconocerse desde la fecha del retiro hasta cuando se hiciera efectivo el reintegro. Que tanto el señor Armando Rodríguez Garzón como él tenía la expectativa legítima de que el caso se resolviera acorde con el criterio jurisprudencial desarrollado por el Consejo de Estado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela – generalidades La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Problema jurídico Consiste en determinar si la decisión de primera instancia de negar las pretensiones de la acción de tutela de la referencia se encuentra acorde a derecho o si por el contrario, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró los derecho fundamentales deprecados por el actor al proferir la sentencia de 6 de septiembre de 2017.

3. Solución al caso concreto El señor José Birne interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se deje sin efecto el numeral cuarto de la sentencia de 16 de marzo de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca ordenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional el pagado de salarios y prestaciones sociales a favor del señor Armando Rodríguez Garzón, sin que la suma a pagar sea inferior a 1 Para sustentar su argumento trajo a colación la sentencia de 9 de febrero de 2012, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicado No. 68001-23-15-000-200101079-02 (2190); M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. seis (6) meses ni pueda exceder veinticuatro (24) meses de salario, con fundamento en la sentencia de la Corte Constitucional SU-556 de 2014, acorde con la remisión hecha en la sentencia SU-288 de 2015.

Lo anterior, porque considera que la limitante en el monto de la indemnización

vulnera sus derechos fundamentales, pues como apoderado del demandante, se pactaron honorarios del 30% de cuota litis. De la legitimación en la causa En cuanto a la legitimación en la causa por activa, la acción de tutela puede ejercerla el titular del derecho fundamental que se pretende amparar, en su propio nombre o por intermedio de quien tenga la representación legal, como en los casos de los menores, de edad, incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; o por intermedio de apoderado o el agente oficioso. Igualmente, a nombre del titular del derecho, la acción de tutela puede ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. La Corte Constitucional ha señalado que la legitimación por activa de las personas jurídicas recae sobre el representante legal para la protección de los derechos fundamentales de su representada2 y que deben respetarse las reglas de postulación previstas en la Constitución y en el Decreto 2591 de 1991, de manera que sea impetrada por su representante legal, directamente o por intermedio de apoderado3. En el presente caso, se tiene que el en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionado señor José Birne solo actuó como apoderado de la parte actora, pues fungieron como parte demandante el señor Armando Rodríguez Garzón y como demandado la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. De lo anterior, se infiere que quienes tienen interés directo para cuestionar la sentencia de segunda instancia de 16 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca es el señor Armando Rodríguez Garzón o la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Sin embargo, en el expediente

no obra prueba con la cual se acredite que el señor José Birne está actuando en representación de alguna de las partes referidas. Aunque el actor, aduce la vulneración de derechos propios, porque con la condena se disminuyó sus honorarios, lo cierto es que sus argumentos se basan en meras expectativas de recibir un porcentaje mayor de cuota litis a la que reconoció el Juez natural de la causa. Debe aclararse que, dentro de las formas de cobro por parte de los abogados se encuentra el de cuota litis, el cual consiste en el “pacto que se suscribe entre el abogado y su cliente cuyo objeto es la obtención de un porcentaje del objeto del pleito, siempre que éste se gane. Se caracteriza, además, porque el profesional 2 Sentencia SU-447 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. 3 Sentencia T-317 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub asume el cubrimiento de todos los gastos que la gestión que se comprometió a desarrollar conlleve”4.Luego, es un acuerdo de voluntades en las cual el abogado trabaja sobre medios más no resultados, es decir, que el actor no puede alegar la afectación de un derecho fundamental respecto de una situación incierta. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revocar la sentencia de 28 de septiembre 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. En su lugar,

2. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor José Birne

Calderón, acorde con lo expuesto en la parte considerativa.

3. Notificar la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito.

4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ 4 Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sentencia del 21 de agosto de 1997, Radicación 14017 A.