CE-11001-03-15-000-2017-02192-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / ADICIÓN DE LA SENTENCIA El [accionante] acude a la acción de tutela, por sentir vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad con la adopción de la providencia del 12 de junio de 2017, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento [del derecho] (…) La mencionada providencia resolvió el recurso de apelación interpuesto por la UGPP contra la sentencia del 16 de octubre de 2015, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto de Buenaventura, que accedió a las pretensiones de nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se negó la reliquidación de la pensión de vejez del actor y ordenó a la entidad proceder a reliquidar la prestación de acuerdo con lo contemplado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 4 de agosto de 2010 (…), en el que se refirió que las pensiones de jubilación siempre se liquidaran sobre la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio (…) A juico de esta Sala de decisión, la falta de pronunciamiento del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con respecto a la inclusión del emolumento «viáticos» para efecto de la reliquidación de la pensión de vejez del [actor], podía haberse increpado dentro de la solicitud de adición de la sentencia, conforme lo señala el artículo 287 del CGP

(…) en el caso procedía la utilización de dicha figura antes de solicitar al juez de tutela la revisión de la providencia enjuiciada, si se tiene en cuenta, que el juez de tutela no puede analizar la posible vulneración de derechos fundamentales, cuando no ha habido pronunciamiento claro y expreso del juez natural sobre el punto de derecho en cuestionamiento (…) La presente acción de tutela no supera el examen de procedencia para rebatir el contenido de la sentencia del 12 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pues no cumple con el presupuesto de subsidiaridad de la acción, dado que en el caso no se agotaron todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance, antes de acudir al mecanismo constitucional. De manera que la sala rechazará la acción de tutela por encontrarla improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02192-00(AC)

Actor: WILFREDO CAMPAZ PERLAZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA El señor Wilfredo Campaz Perlaza, por intermedio de apoderado, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad.

1.1. Pretensiones

Solicita que en protección de sus derechos fundamentales se deje sin efectos la sentencia del 12 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 76109-33-33-002-2014-00388-01 y, en su lugar, se ordene proferir una nueva decisión, en la que se ordene re liquidar la pensión sobre la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, para lo cual se deberán computar en el ingreso base de liquidación, además de la asignación básica, la prima de servicio, la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima de alimentación, la bonificación por servicios y los viáticos. 1.2. Hechos de la solicitud Nació el 3 de septiembre de 1950 y laboró al servicio del Estado Colombiano por más de 20 años, contados desde el 14 de julio de 1975 al 30 de diciembre de 2013. A la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, había cotizado más de 20 años y tenía más de 43 años de edad, por lo que es beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Durante su último año de servicio devengo, además de la asignación básica, el auxilio de alimentación, la bonificación anual de servicio, la prima de vacaciones, la prima de servicio, la prima de navidad, la prima extra semestral y viáticos. Mediante Resolución RDP 01418 del 29 de noviembre de 2012, la UGPP le reconoció una pensión de vejez aplicando lo dispuesto en el parágrafo 3, del

artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Con posterioridad a la adquisición del estatus de pensionado, continuó laborando hasta el 31 de diciembre de 2013, en la Unidad de Saneamiento del Valle. Como quiera que la UGPP omitió incluir todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus de pensionado, solicitó a la entidad la reliquidación de su pensión de vejez. Por medio de Resolución RDP 020786 del 3 de julio de 2014, la entidad negó la reliquidación de su pensión y a través de la Resolución RDP 013238 del 28 de abril de 2014, confirmó en todas sus partes la decisión. Presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, a fin de que se declarara la nulidad de los mencionados actos y en su lugar, se ordenara la reliquidación de su pensión de vejez con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio. El Juzgado Primero Mixto Administrativo de Buenaventura, mediante sentencia del 16 de octubre de 2015, accedió a las súplicas de la demanda. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a través de la sentencia del 12 de junio de 2017, modificó la decisión en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión sobre el promedio de lo devengado durante el último año de servicio, pero omitió incluir dentro del ingreso base de liquidación IBL los viáticos. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Argumenta que el Tribunal incurrió en un defecto fáctico, pues sin hacer un

análisis adecuado de las pruebas documentales, excluyó del ingreso base de liquidación los viáticos, que por haber sido superiores a 180 días, constituyen factor salarial. Refiere igualmente, que se incurrió en desconocimiento de precedente, toda vez que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente radicado 2006-07509-01 (0112-2009), refirió que las pensiones de jubilación siempre se liquidaran sobre la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 1.4. Actuación Procesal La acción de tutela fue admitida por este despacho judicial mediante auto del 30 de agosto de 2017, del que se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, como demandados y, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, por intermedio del asesor jurídico Carlos Eduardo Umaña Lizarazo, solicita declarar improcedente la acción de tutela o de forma subsidiaria, desestimar las pretensiones. Refiere que lo pretendido por el actor es sustituir una decisión ejecutoriada, proferida por el juez natural de la causa, que para la entidad es de obligatorio

cumplimiento por encontrarse en firme y hacer tránsito a cosa juzgada. Aclaró que los viáticos no son factor salarial para efectos de lo contenido en el Decreto 1158 de 1994, ni tampoco los contempla la Ley 62 de 1985, por lo que el actor debe demostrar —en el caso en que se ordenara reliquidar la pensión con la Ley 33 de 1985— además de que se hicieron descuentos para pensión, que dichos viáticos fueron devengados por un término superior a 180 días en el último año de servicios, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1045 de 1978, artículo 45, literal i, lo cual en todo caso no debe ser objeto de debate dentro de la acción de tutela, toda vez que ello fue debatido por el juez natural al encontrar necesario excluir dicho rubro de la liquidación de la mesada.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, según el cual «cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado», la Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico El primer término, corresponde a la Sala dilucidar si el presente caso cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos presentados contra la providencia del 12 de junio de 2017, adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso de

nulidad y restablecimiento del derecho radicado 76109-33-33-002-2014-00388-01. De encontrar procedente el escenario anterior, la Sala deberá analizar la procedibilidad del amparo de tutela solicitado, y determinar si la providencia judicial cuestionada incurrió en «defecto fáctico por indebida valoración probatoria» al excluir dentro del IBL para la reliquidación de su pensión de vejez lo concerniente a viáticos, pese a haberse demostrado en el expediente que estos fueron superiores a 180 días y que por tanto constituyen factor salarial y en «desconocimiento de precedente jurisprudencial» al no tomarse en cuenta la sentencia del 4 de agosto de 2010, expediente radicado 2006-07509-01 (01122009), en el que se refirió que las pensiones de jubilación siempre se liquidaran sobre la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias

judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20052, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y

extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad,

aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; haciéndose especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20144 acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Hechos probados

2.4.1. El señor Wilfrido Campaz Perlaza, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, en la que solicitó: (i) la declaratoria de nulidad de la Resolución RDP013238 del 28 de abril de 2014, mediante la cual la UGPP negó la reliquidación de la pensión de jubilación, así como de la Resolución DRP 020786 del 3 de julio de 2014, que confirmó la anterior decisión y, a título de restablecimiento del derecho, (ii) que se 3 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 4 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). condenara a la entidad demandada a reliquidar la pensión en monto equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de retiro, es decir, el comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2013 (ff.8-10). 2.4.2. El Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura por medio de providencia del 16 de octubre de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda (ff.8-49). 2.4.3. La UGPP presentó recurso de apelación y la alzada fue resuelta por el

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que a través de sentencia del 12 junio de 2017, modificó el numeral tercero de la decisión, en sentido de señalar los factores salariales a ser incluidos dentro del reliquidación pensional, a saber, la asignación básica, el auxilio de alimentación, la bonificación anual por servicios prestados, la prima de vacaciones, la prima de servicios, la prima de navidad y la prima extra semestral (ff.50-74). 2.5. Análisis de la Sala El señor Wilfrido Campaz Perlaza acude a la acción de tutela, por sentir vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad con la adopción de la providencia del 12 de junio de 2017, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento con radicado 76109-33-33-002-2014-00388-01. La mencionada providencia resolvió el recurso de apelación interpuesto por la UGPP contra la sentencia del 16 de octubre de 2015, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto de Buenaventura, que accedió a las pretensiones de nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se negó la reliquidación de la pensión de vejez del actor y ordenó a la entidad proceder a reliquidar la prestación de acuerdo con lo contemplado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 4 de agosto de 2010, expediente radicado 200607509-01 (0112-2009), en el que se refirió que las pensiones de jubilación siempre se liquidaran sobre la totalidad de los factores salariales devengados durante el

último año de servicio5. 5 De manera específica, se sostiene en dicho precedente que la liquidación de la pensión de jubilación de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 —en este caso, el contenido en las Leyes 33 y 65 de 1985 donde se señala un El accionante pone en tela de juicio en esta instancia constitucional el hecho de que pese a que el Tribunal confirmó la decisión del a quo, modificó el numeral tercero, en el sentido de señalar los factores salariales a tenerse en cuenta dentro del IBL para efecto de la reliquidación de la pensión, sin advertir lo concerniente al emolumento «viáticos», que por haber sido devengados por más de 180 días, constituyen factor salarial para efecto de la reliquidación de su pensión de vejez. A juico de esta Sala de decisión, la falta de pronunciamiento del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con respecto a la inclusión del emolumento «viáticos» para efecto de la reliquidación de la pensión de vejez del señor Wilfrido Campaz, podía haberse increpado dentro de la solicitud de adición de la sentencia, conforme lo señala el artículo 287 del CGP. El artículo 287 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, señala que la adición de las sentencias y de los autos opera cuando «se omite resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley puede ser objeto de pronunciamiento». Al respecto, es válido traer a colación lo señalado por el doctrinante Hernán Fabio

López Blanco6: […] la adición no puede ser motivo para violar la regla de inmutabilidad de la sentencia por el mismo juez que la dictó y es por esto que so pretexto de adicionar no es posible introducir ninguna modificación a lo ya definido, pues se trata es de agregar, de pronunciarse sobre pretensiones no estimadas pero no de reformar las ya consideradas; en suma, de proveer adicionalmente pero sin tocar lo ya resuelto. […] cuando el juez no decide en forma completa sobre los distintos puntos de la Litis, es decir, sobre las pretensiones que el demandante ha formulado, es posible adicionar la sentencia incompleta resolviendo sobre lo que se omitió, pero sin modificar lo ya resuelto. [Se resalta] El aparte da claridad sobre el objeto y límite de la adición de las providencias judiciales, cual es el de «proveer sobre lo que se omitió resolver, sin que se pueda 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio— debe ser aplicado de forma íntegra, en razón del principio de inescindibilidad de la ley; y que por tanto «para determinar la cuantía de la prestación deben tenerse en cuenta todos los factores salariales que devengaron durante el último año de servicios, pese a que algunos de ellos, no estén enunciados de manera taxativa en la norma». 6 Hernán Fabio López Blanco, Código general del proceso, parte general, página 704. Dupre Editores Ltda., 2016. modificar lo ya resuelto»; de manera que aun cuando el sentido de la decisión no puede modificarse al ser resuelta la solicitud de adición, lo cierto es que el pronuncimiento del juez natural en el tema es requisito necesario para que el juez

de tutela pueda analizar si la decisión objeto de valoración incurre en alguna de las causales de procedibilidad de la acción. En otras palabras, en el caso procedía la utilización de dicha figura antes de solicitar al juez de tutela la revisión de la providencia enjuiciada, si se tiene en cuenta, que el juez de tutela no puede analizar la posible vulneración de derechos fundamentales, cuando no ha habido pronunciamiento claro y expreso del juez natural sobre el punto de derecho en cuestionamiento. Por tanto, al no solicitarse dentro del proceso ordinario la adición de la sentencia del 12 de junio de 2017, a efecto de que el fallador se pronunciara sobre el extremo de la litis dejado de analizar, no puede el juez de tutela intervenir en el asunto, pues la instancia constitucional no puede ser considerada como un medio para subsanar la falta de cuidado de las partes en acudir a los medios ordinarios dispuestos por el ordenamiento jurídico para hacer valer sus derechos. No atender de manera estricta las excepciones presentadas por la Corte Constitucional para estudiar la acción de tutela contra providencia judicial, es pasar por alto el principio de seguridad jurídica de que están investidas las decisiones judiciales, por lo que en el caso se hace improcedente el ejercicio de la acción de tutela, por falta de agotamiento del medio judicial ordinario para controvertir lo aquí manifestado.

3. Conclusión La presente acción de tutela no supera el examen de procedencia para rebatir el contenido de la sentencia del 12 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pues no cumple con el presupuesto de subsidiaridad de la acción, dado que en el caso no se agotaron todos los medios

ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance, antes de acudir al mecanismo constitucional. De manera que la sala rechazará la acción de tutela por encontrarla improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Wilfrido Campaz Perlaza contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP. En caso de que no fuere impugnada esta providencia, devolver al despacho de origen el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 76109-3333-002-2014-00388-01, remitido a esta Corporación en calidad de préstamo. Ejecutoria de esta providencia, remítir el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ En comisión

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS