CE-11001-03-15-000-2017-02196-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA En el sub lite, la parte actora manifestó que la providencia cuestionada es la sentencia del 16 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que confirmó la decisión de negar las pretensiones del actor contra el Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG. (...) Para la Sala, es claro que la providencia cuestionada es la sentencia reseñada, pues es la providencia de la que el demandante predica los defectos alegados a lo largo del trámite de tutela, esto es, el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente judicial en materia del reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la consignación de cesantías a los docentes oficiales. Sin embargo, la solicitud de tutela formulada por el [actor] no cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la decisión acusada se le notificó personalmente el 21 de febrero de 2017, y la tutela fue radicada el 29 de agosto de 2017, Es decir, que el actor dejó transcurrir seis meses y ocho días para solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la autoridad judicial aquí demandada, circunstancia que, sin duda, desconoce el requisito de inmediatez. (…) la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de inmediatez y en esa medida, es improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02196-00(AC)

Actor: EDUARDO LOZANO GUTIÉRREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Eduardo Lozano Gutiérrez contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima el 17 de febrero de 2017 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 73001-33-33-003-2014-00533-01.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela1, el señor Eduardo Lozano Gutiérrez solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Tolima. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad establecido (sic) en el artículo 29 de la Constitución política de Colombia, en tanto desconocen la jurisprudencia propia del Consejo de estado que en casos similares ha accedido a las pretensiones de los diferentes medios de control. Por lo anterior, solicito que se ordene a las autoridades judiciales demandadas dejar sin efecto el fallo del 17 de febrero de 2017 y, en su lugar, proferir uno nuevo mediante el cual se reconozca y pague la sanción por mora solicitada.

SEGUNDA: DECLARAR, que la sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, integrada por los magistrados, violó el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia ORDENAR, (sic) la revisión de la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, del día DIECISIETE (17) de FEBRERO de 2017 y notificado el 21 de febrero de 2017 con radicación 73001333300320140053300 (sic), a fin de que se garantice el debido proceso, a la igualdad.

TERCERA_ DECRETAR, AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, que me reconozca el derecho que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la que se hizo extensiva al Departamento del Tolima, con el fin de que se DECLARE la nulidad del acto administrativo en el oficio SAC2014RE3602 DEL 17 DE MARZO DE 2004, notificado al demandante el 2 de ABRIL de 2014, el cual fue expedido por el secretario de Educación Departamental del Tolima, negando el reconocimiento y pago de la MORA EN EL PAGO Y/O SANCIÓN MORATORIA por el no pago oportuno de la cesantías (sic) parciales y/o definitivas, que fue reclamada mediante petición radicada con el número 2014PQR7592 DEL 22 DE FEBRERO DE 2014, por parte de la actor(a) EDUARDO LOZANO GUTIERREZ. 1 Folios 1 a 19.

CUARTA: Que como consecuencia de la anterior declaración, a título de

restablecimiento del derecho se sirva ordenar a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la MORA EN EL PAGO Y/O SANCIÓN MORATORIA por el no pago oportuno de la cesantías (sic) parciales y/o definitivas desde la fecha en que se hizo exigible la obligación hasta un día antes del día en que se hizo efectivo el pago, consistente en un día de salario por cada día de mora.

QUINTA: Que se ordene al (sic) Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio indexar los valores resultantes del reconocimiento conforme los parámetros señalados en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

SEXTA: Que se ordene al (sic) Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio dar cumplimiento a la sentencia con conforme (sic) a lo señalado en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

SÉPTIMA: Que en el caso de emitirse una condena en abstracto, se ordene al (sic) Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a dar cumplimiento a los dispuesto (sic) en el artículo 193 del C.P.A.C.A.

OCTAVA: Que se condene en costas a la demandada.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: Que el señor Eduardo Lozano Gutiérrez solicitó la nulidad del Oficio Nº

2014RE3602 del 17 de marzo de 2014, mediante el cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) negó el reconocimiento y pago de

la sanción moratoria, de que trata la Ley 1071 de 2006, por consignación extemporánea de las cesantías adeudadas al actor. Que el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué admitió la demanda y que, posteriormente, a través de la sentencia del 19 de agosto de 2016 negó las pretensiones del actor. Que, el 02 de septiembre de 2016, el demandante interpuso recurso de apelación contra la providencia de primera instancia ante el Tribunal Administrativo del Tolima. Que el Tribunal admitió el recurso de apelación y, tras agotar el trámite procesal correspondiente, confirmó la decisión del a quo, mediante fallo del 16 de febrero de 2017. Que la providencia de segunda instancia le fue notificada de manera personal al actor, el 21 de febrero de 20172.

3. Argumentos de la tutela Según advirtió el actor, con la expedición de la sentencia del 16 de febrero del 2016, el Tribunal Administrativo del Tolima vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. Ello fue así, según el demandante, puesto que el sentido de dicho fallo se apartó de la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado para dar solución a situaciones fácticas similares.

Para sustentar su posición, el actor se refirió ampliamente a la jurisprudencia de la

H. Corte Constitucional en relación con la procedencia de tutelas contra providencias judiciales y el derecho a la igualdad en las decisiones jurisdiccionales, como elemento vertebral del Estado de Derecho.

Seguidamente, transcribió diversos fragmentos de pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con el reconocimiento de la sanción

moratoria en el pago de las cesantías a los docentes oficiales. Por último, el demandante hizo una descripción de los requisitos que la Corte Constitucional ha determinado para la procedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales pero, aunque afirmó cumplir con todas las exigencias previstas en la jurisprudencia constitucional, no se detuvo a explicar en qué manera había cumplido. 2 Información obtenida de http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos.

4. Intervenciones 4.1. Tribunal Administrativo del Tolima El magistrado ponente de la sentencia3 acusada negó que a través de aquella se hubiera materializado la vulneración de los derechos fundamentales del actor, toda vez que la posición acogida en la providencia fue debidamente fundamentada a partir de criterios jurídicos y de la jurisprudencia del Consejo de Estado.

5. Intervención de terceros 5.1. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – (FOMAG) La jefe de la Oficina de Procesos Judiciales de la Fiduprevisora S.A., entidad encargada de administrar el FOMAG4, solicitó la declaración de improcedencia de la acción de tutela por vía de hecho, dada la ausencia de cumplimiento de las causales genéricas y específicas de procedibilidad que ha establecido la jurisprudencia constitucional para la interposición de la acción de tutela contra providencias judiciales. Sobre el particular, la entidad manifestó que el texto de la acción no permitía identificar con claridad el cumplimiento de los requisitos señalados, exigencias que no están llamadas a ser deducidas por el juez de tutela.

De otra parte, sostuvo que la Fiduprevisora S.A. no era competente en relación con el objeto de litigio y, en consecuencia, se encontraba imposibilitada para pronunciarse sobre el particular, motivo por el cual solicitó la «desvinculación» del proceso de dicha entidad. Por último, alegó la falta de legitimación por pasiva en la acción de tutela, pero no expresó los motivos por los cuales dicho vicio procedimental se configuraba en el caso concreto. 5.2. Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué 3 Folios 44 a 45. 4 Folios 46 a 47. La jueza tercera administrativa oral del circuito de Ibagué5 presentó un informe del trámite de la primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento de derecho identificado con el radicado 73001-33-33-003-2014-00533-00. Acto seguido, negó que la sentencia de primera instancia se hubiera proferido de manera arbitraria o en contravención del ordenamiento jurídico colombiano, de manera que la inconformidad del actor frente al fallo emitido no implicaba la vulneración de ningún derecho fundamental ni abría el camino para que la acción de tutela se utilizara como una «tercera instancia» del proceso judicial. Por las razones anotadas, solicitó el rechazo de la acción de tutela por improcedente. 5.3. Ministerio de Educación Nacional La asesora de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional6 solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela por ausencia de vulneración de derechos fundamentales y perjuicio irremediable. Para sustentar su

solicitud, trajo a colación la Sentencia de Unificación SU-241 de 2015 proferida por la Corte Constitucional, en la que se describen las exigencias para la procedencia de este tipo de acción y negó que en el presente caso aquellas exigencias se hubieran satisfecho.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Independientemente de los problemas jurídicos de fondo que pudieran surgir a partir del presente caso, la Sala encuentra pertinente resolver, como primera medida, el siguiente problema jurídico de orden procesal: ¿La acción de tutela impetrada por el señor Eduardo Lozano Gutiérrez cumplió con el requisito de inmediatez que ha exigido la Corte Constitucional para la procedencia de tutelas contra providencias judiciales?

2. La acción de tutela contra providencias judiciales 5 Folio 49. 6 Folios 51 a 52.

La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela.

A partir del año 2012, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, se precisó que la acción de tutela es procedente, incluso, para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto procedimental absoluto; (iv) defecto orgánico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii)

desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

3. Caso concreto De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de inmediatez, pertinente para la procedencia de la acción de la referencia.

En relación con la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales de la parte actora y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros que pudieran resultar afectados. La Sala Plena de esta Corporación estableció que, seis meses, contados a partir

de la notificación o ejecutoria de la sentencia, es un término razonable para ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales, en consideración a «la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad». Lo anterior no implica un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. La inmediatez es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, es que se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial. Por lo tanto, el interesado en obtener el amparo de los derechos fundamentales debe instaurar la acción de tutela cuando tiene conocimiento de la consolidación del hecho, acto u omisión que constituye la violación o amenaza, pues ese momento marca el punto de partida para analizar si la acción ha sido interpuesta oportunamente. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente. En el sub lite, la parte actora manifestó que la providencia cuestionada es la sentencia del 16 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que confirmó la decisión de negar las pretensiones del actor contra el

Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG. En efecto, para la Sala, es claro que la providencia cuestionada es la sentencia reseñada, pues es la providencia de la que el demandante predica los defectos alegados a lo largo del trámite de tutela, esto es, el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente judicial en materia del reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la consignación de cesantías a los docentes oficiales. Sin embargo, la solicitud de tutela formulada por el señor Eduardo Lozano Gutiérrez no cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la decisión acusada se le notificó personalmente el 21 de febrero de 20177 y la tutela fue radicada el 29 de agosto de 20178. Es decir, que el actor dejó transcurrir seis meses y ocho días para solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la autoridad judicial aquí demandada, circunstancia 7 Rescatado de: http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ [19 de septiembre de 2017, 18:08 horas] 8 Folio 31. que, sin duda, desconoce el requisito de inmediatez. Es cierto que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo, y hacen que la violación sea siempre actual.

Se insiste: cuando se cuestionan providencias judiciales, la oportunidad de la solicitud de amparo se determina a partir del momento en que se notifica la providencia acusada, pues la notificación supone que las partes tienen conocimiento de las decisiones judiciales.

En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de inmediatez y en esa medida, es improcedente. Queda resuelto el problema jurídico. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

III. FALLA Primero. Declarar improcedente el amparo solicitado por el señor Eduardo Lozano Gutiérrez, por las razones expuestas en esta providencia.

Segundo. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ