CE-11001-03-15-000-2017-02208-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / SENTENCIA INHIBITORIA / ACCÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOAlcance / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Admite la reparación del daño / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Improcedente para obtener la reparación de perjuicios cuando se cuestiona la legalidad de un acto administrativo / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERCHOS

FUNDAMENTALES

[L]a Sala advierte que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en defecto sustantivo, pues aplicaron la normativa pertinente y la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el particular, según las cuales la acción de reparación directa es el medio idóneo para reclamar el pago de perjuicios derivados de un hecho, omisión u operación administrativa, imputables a la administración pública, así como por la ocupación temporal o permanente de un inmueble. Pero, cuando se trata de los perjuicios causados con ocasión de la expedición de un acto administrativo la vía adecuada para plantear dichas pretensiones es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida en que se hace necesario declarar, prima facie, su nulidad y luego la restitución de un derecho o la reparación de un daño (…) De manera excepcional, se ha permitido la procedencia de la acción de reparación directa en aquellos casos en los que la causa de las pretensiones se encuentra en un acto administrativo, siempre que no se cuestione su legalidad , que no es el caso de la presente acción de tutela, por cuanto, precisamente, como los accionantes reclaman los perjuicios derivados de

la ilegalidad de la resolución que negó el reconocimiento de la pensión de invalidez, la reparación directa no es el mecanismo idóneo para reclamar el resarcimiento del daño ocasionado con la expedición de la misma. (…)En el caso concreto, el hecho generador del daño es la expedición de la Resolución No. 11231 del 24 de agosto de 2000, por medio de la cual el otrora Instituto de Seguros Sociales negó el reconocimiento de la pensión de invalidez al señor [N.A.] y, en su lugar, le otorgó una indemnización sustitutiva. Entonces, la decisión de negar el reconocimiento de la pensión de invalidez, pese a cumplir con los requisitos legales, es la causa de los perjuicios materiales y morales reclamados por la parte actora. Por lo anterior, teniendo en cuenta que lo pretendido en la demanda de reparación directa objeto de estudio no encaja en el supuesto excepcional de procedencia de esa acción para solicitar los perjuicios causados con ocasión de la expedición de un acto administrativo (…)Con fundamento en lo anterior y de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado y la normativa sobre el particular, la Sala advierte que si bien la reparación directa y la nulidad y restablecimiento del derecho son acciones cuyos fines son el resarcimiento de un perjuicio o de una situación jurídica perjudicial, la escogencia de una u otra acción no depende del arbitrio del actor sino del origen del daño que se pretenda reparar

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02208-00(AC)

Actor: NÉSTOR ARBOLEDA Y OTRA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Y OTRO La Sala decide la acción de tutela presentada por los señores Néstor Arboleda y María Silvia Mosquera, en nombre propio, contra las providencias proferidas el 2 de septiembre de 2013 y el 22 de marzo de 2017, respectivamente, por el Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali1 y el Tribunal

Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y pretensiones Los señores Néstor Arboleda y María Silvia Mosquera, en ejercicio de la acción de tutela, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, vida digna, igualdad, seguridad social y mínimo vital y los principios de favorabilidad, progresividad y “prosperidad” que estimó vulnerados por el Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de Cali y el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, al proferir las providencias de 2 de septiembre de 2013 y de 22 de marzo de 2017, mediante las cuales se declararon inhibidos para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda de reparación directa interpuesta, por los mismos, contra el Instituto de

Seguros Sociales, con ocasión de los daños causados por la negativa del reconocimiento de la pensión de invalidez y el otorgamiento de una indemnización sustantiva en favor del señor Néstor Arboleda, pese a cumplir los requisitos para hacerse acreedor de dicha pensión. En amparo de los derechos invocados, solicitó: “PRIMERO: REVOCAR, la Sentencia sin número del 02 de Septiembre de 2013, proferida por el JUZGADO ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO DE CALI.

SEGUNDO: REVOCAR, la Sentencia sin número del 02 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del 1 Ese despacho se convirtió en Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de Cali.

Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y en su defecto: TUTELAR, Mis derechos fundamentales al debido proceso, administración de justicia, vida digna, igualdad, la seguridad social, al mínimo vital, y los principios de Favorabilidad, Progresividad y prosperidad, fundamentados en los Artículos 1º, 5º, 13, 29, 47, 48, 53 y 86 CP. y los precedentes del Honorable Consejo de Estado y los precedentes de la Honorable Corte Constitucional, ya mencionados.

TERCERO: ORDENAR al ISS, hoy Colpensiones, que en el término de (48) horas a partir de la notificación de la presente providencia proceda a RECONOCER Y PAGUAR (sic) los daños y perjuicios causados a los actores, ya solicitados en cuantía de 250 SMLMV, a mi persona NESTOR ARBOLEDA, mi compañera permanente, indexado y pago de

las costas de primera y segunda instancia”.

2. Los hechos Los accionantes expusieron como fundamento de su solicitud los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: 2.1. Los señores Néstor Arboleda y María Silvia Mosquera presentaron una demanda de reparación directa contra el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el pago de los perjuicios causados como consecuencia de la expedición de la Resolución No. 11231 del 24 de agosto de 2000, en la que se negó el reconocimiento de una pensión de invalidez y se otorgó una indemnización sustitutiva en favor del señor Arboleda. 2.2. El Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali, mediante la sentencia del 2 de septiembre de 2013, se declaró inhibido para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda. Lo anterior, con fundamento en la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, comoquiera que los demandantes pretenden obtener, a través de la reparación directa, una indemnización por los perjuicios causados por la expedición de un acto administrativo ilegal, aspecto que ya fue decidido por la jurisdicción ordinaria. 2.3. En cumplimiento de las medidas de descongestión dispuestas por el Consejo Superior de la Judicatura, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca remitió el proceso objeto de esta tutela al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que confirmó la sentencia de primera instancia, la cual había sido apelada por los actores. 2.4. Los señores Néstor Arboleda y María Silvia Mosquera consideran que el

Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali y el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina vulneraron los derechos fundamentales invocados, por cuanto el medio de reparación directa no fue incoado con el fin de lograr la nulidad del acto administrativo demandado, sino con la finalidad de obtener el pago de una indemnización por los daños derivados de la expedición del mismo.

3. Trámite procesal e intervenciones El magistrado sustanciador, mediante providencia de 30 de agosto de 2017, ordenó: (i) la notificación del auto admisorio de la tutela al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y al Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de Cali como partes accionadas y (ii) la vinculación de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones como interesada en el resultado del proceso2. (fol. 129). 3.1. El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y el Juzgado Veinte Administrativo Oral de Cali guardaron silencio. Este último, envió el expediente 2011-367, correspondiente al proceso de reparación directa instaurado por los ahora tutelantes contra el Instituto de Seguros Sociales. 3.2. El Instituto de Seguros Sociales también guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer de la presente solicitud de tutela ejercida contra el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y el Juzgado Veinte Administrativo Oral de Cali, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000,

el cual establece reglas para el reparto de esta acción constitucional.

2. Problema jurídico Los problemas jurídicos por resolver se centran en determinar si el Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de Cali y el Tribunal Administrativo de San 2 Folio 129.

Andrés, Providencia y Santa Catalina vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, vida digna, igualdad, seguridad social y mínimo vital y los principios de favorabilidad, progresividad y “prosperidad” de los señores Néstor Arboleda y María Silvia Mosquera, al proferir, respectivamente, las providencias de 2 de septiembre de 2013 y de 22 de marzo de 2017, mediante las cuales se declararon inhibidos para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda de reparación directa interpuesta por ellos contra el Instituto de Seguros Sociales, por considerar que se configuró la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción. Con el fin de solucionar el problema jurídico planteado, esta Sala de Decisión, en primer lugar, analizará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, luego, los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y, finalmente, el caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional3 y el Consejo de Estado4 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de

procedencia (defectos). Al respecto, la posición de la Corte Constitucional ha tenido algunas variaciones con el paso del tiempo, pues empezó con la tesis denominada vía de hecho, propia de las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993; luego redefinió esa tesis a través de la sentencia T-949 de 2003 y, finalmente, estableció las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial por medio de la sentencia C-590 de 2005. Por su parte, el Consejo de Estado, mediante la sentencia de unificación de agosto 5 de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural y se cumplan los requisitos 3 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010

de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T059 de 2015. 4 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de

2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: 3.1. Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. 3.2. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes5: a) Defecto orgánico,

que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.2.1. El defecto sustantivo como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial Conforme a la jurisprudencia constitucional, se ha considerado que se incurre en el defecto sustantivo, cuando: (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la 5 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto

desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática6. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006, precisó, a propósito del defecto sustantivo, la limitación que es inherente al principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, así: “(…) Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación (…)”7. Y también, en las sentencias T092 de 2008 y T-686 de 2007, el Tribunal

Constitucional, consideró: “(…) una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) (…)” (subrayado de la Sala).

4. Análisis del caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de 6 Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández 7 Sentencia T-284 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. justicia, vida digna, igualdad, seguridad social y mínimo vital y los principios de favorabilidad, progresividad y “prosperidad”, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales los accionantes puedan lograr la protección de los derechos invocados como quebrantados, pues interpuso el recurso de apelación contra la providencia cuestionada y no cuenta con más medios de defensa. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que las

providencias controvertidas son del 2 de septiembre de 2013 y del 22 de marzo de 2017, es decir que interpuso la acción de tutela dentro de un término prudencial. Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales y que las providencias que se cuestionan en el asunto de la referencia no fueron proferidas dentro de una acción de tutela, sino que se dictaron dentro de una acción de reparación directa. 4.2. Caso concreto Los señores Néstor Arboleda y María Silvia Mosquera, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron una demanda con el fin de reclamar el pago de los perjuicios morales y materiales causados por la expedición de la Resolución No. 11231 del 24 de agosto de 2000, por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales negó el reconocimiento de una pensión de invalidez y otorgó una indemnización sustitutiva en favor del señor Néstor Arboleda, en su criterio, a sabiendas que él cumplía los requisitos para hacerse acreedor del derecho pensional. Dicha demanda, por reparto, le correspondió al Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión de Cali, que profirió la sentencia de 2 de septiembre de 2013, mediante la cual se declaró inhibido para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: “(…) (…) la acción de reparación directa no es el mecanismo procesal idóneo para controvertir la legalidad de los actos administrativos, o para obtener la indemnización de los perjuicios ocasionados con la expedición de un acto administrativo legal.

No sobra advertir que la justicia ordinaria ya se pronunció sobre la legalidad del acto administrativo No. 011231 de 2000 señalando que el mismo era contrario al ordenamiento jurídico, y sobre la reparación del daño causado con la expedición del mismo ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del señor NESTOR ARBOLEDA, a partir del 03 de noviembre de 2007, esto por prescripción, en cuantía del salario mínimo mensual legal vigente para cada anualidad (folios 49 a 51 C1), decisión que fuera confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en sentencia del 4 de octubre de 2011, providencia que hace tránsito a cosa juzgada (…)”. Contra dicha decisión, los actores presentaron recurso de alzada, por medio del cual manifestaron que, a través del proceso de reparación directa instaurado contra el Instituto de Seguros Sociales, no se pretendía controvertir la legalidad de la Resolución No. 11231 de 24 de agosto de 2000, pues la misma ya había sido anulada por la jurisdicción ordinaria laboral y, en consecuencia, se le había reconocido la pensión de invalidez al señor Arboleda, diez años después. Indicaron que con el proceso contencioso administrativo objeto de esta tutela, buscan obtener una indemnización por los perjuicios derivados de dicho acto administrativo, pues la expedición del mismo les impidió el disfrute de la pensión de invalidez, con el agravante que el beneficiario de la misma había perdido su capacidad laboral en un porcentaje mayor al 50%, lo que le dificultaba trabajar

normalmente para cubrir sus necesidades básicas. Señalaron que dichas circunstancias les causaron graves perjuicios, tanto al señor Néstor Arboleda como a su cónyuge, la señora María Silvia Mosquera. El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en sentencia del 22 de marzo de 2017, confirmó la sentencia apelada, por cuanto consideró8: “Frente a lo manifestado por el recurrente, la Sala comprende que los daños causados al señor Arboleda, se derivan o provienen de un acto administrativo ilegal que negó la pensión de invalidez y en su lugar otorgó una indemnización sustitutiva por supuesta carencia de requisitos para obtener la pensión de invalidez. No obstante, y aunque el apoderado alegue lo contrario, lo cierto es que los perjuicios que afirma el demandante tuvo que padecer, se derivaron de un acto administrativo particular y concreto que era pasible de ser (sic) demandando mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de modo que el juez hiciera el control de legalidad de la decisión administrativa. Sin embargo, no se demandó el acto administrativo que negó la pensión ante la jurisdicción contenciosa, pudiendo hacerlo en cualquier tiempo de acuerdo con las claras disposiciones del artículo 136 Num. 2º del Decreto 01 de 1984, 8 Fols. 85 - 98 del cuaderno principal del expediente. modificado por la Ley 446 de 1998 art. 44. Como ya se ha planteado en este proceso en el acápite del régimen de responsabilidad del Estado, frente a las actuaciones administrativas

ilegales, el H. Consejo de Estado se ha pronunciado en distintas providencias en donde explica que tanto los actos y los daños que se presenten a raíz de una actuación ilegal deben atacarse por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ya que la reparación directa se refiere a las acciones, omisiones y operaciones administrativas en cabeza de los funcionarios públicos o particulares que ejerzan funciones públicas. Ello es diáfano porque de conformidad con lo prescrito en el artículo 85 del CCA, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el mecanismo previsto por el ordenamiento jurídico para atacar la legalidad de los actos administrativos que causen daños a las personas, por lo que no es válido ventilar tales controversias a partir de la acción de reparación directa. En este punto, la Sala ha de enfatizar que no está siendo excesivamente formalista al señalar que la acción que debió haberse formulado era la nulidad y restablecimiento del derecho, y que su indebida escogencia, impide el análisis de fondo de las pretensiones indemnizatorias que presenta actualmente ante el juez administrativo. Y si bien, el apoderado de la parte demandante, alega en el recurso que ‘… No se trata de entrar en discusión con el despacho… sobre una clase de derecho procesal para determinar cuál sería la acción que debía haber instaurado el señor Arboleda (…)’, lo cierto es que precisamente ese examen de determinar la correcta escogencia de la acción sí es relevante, por cuanto, se afirma que se produjo un daño atribuible a un acto administrativo particular y concreto, sin que se

discuta la legalidad de tal acto a través de la acción que el legislador estableció para el efecto lo que impide que el juez pueda definir el fondo del asunto. Por lo expuesto anteriormente, se puede evidenciar que si bien – en principio – la demanda no cuestiona la legalidad del acto administrativo, sí es a partir de su presunta ilegalidad – que se da por sentada, a pesar de no haber sido demandado – que se derivaron perjuicios en cabeza de los demandantes, Sr. Néstor Arboleda y Sra. María Silvia Mosquera M., por lo que indefectiblemente se concluye que hubo una incorrecta escogencia de la acción para reclamar ante la jurisdicción contencioso administrativa, por lo cual la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto quedó acreditada la ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción por las razones anteriormente planteadas”. En ese orden de ideas, la Sala advierte que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en defecto sustantivo, pues aplicaron la normativa pertinente y la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el particular, según las cuales la acción de reparación directa es el medio idóneo para reclamar el pago de perjuicios derivados de un hecho, omisión u operación administrativa, imputables a la administración pública, así como por la ocupación temporal o permanente de un inmueble9. Pero, cuando se trata de los perjuicios causados con ocasión de la expedición de un acto administrativo la vía adecuada para plantear dichas pretensiones es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida en que se hace necesario declarar, prima facie, su nulidad y luego la restitución de

un derecho o la reparación de un daño, conforme con el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. De manera excepcional, se ha permitido la procedencia de la acción de reparación directa en aquellos casos en los que la causa de las pretensiones se encuentra en un acto administrativo, siempre que no se cuestione su legalidad10, que no es el caso de la presente acción de tutela, por cuanto, precisamente, como los accionantes reclaman los perjuicios derivados de la ilegalidad de la resolución que negó el reconocimiento de la pensión de invalidez, la reparación directa no es el mecanismo idóneo para reclamar el resarcimiento del daño ocasionado con la expedición de la misma. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que la escogencia de la acción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del daño que genera el perjuicio reclamado, así: “Las acciones de reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho permiten a los ciudadanos exigir la reparación de un daño mediante la indemnización a que haya lugar, así como el resarcimiento de las situaciones jurídicas que puedan verse afectadas por la conducta de la administración. La diferencia fundamental entre estos dos tipos de acciones radica en que cada una de ellas está instituida como idónea en atención a la fuente originaria del daño cuya reparación se pretende. En efecto, en los términos del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la acción procedente para deprecar en sede judicial la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado y la correspondiente reparación de perjuicios derivados de un hecho, omisión u operación administrativa, imputables a la administración

pública, así como por la ocupación temporal o permanente de un inmueble, es la de reparación directa. Por su parte, el artículo 85 del mismo ordenamiento dispone que quien se crea lesionado en un derecho amparado por una norma jurídica, puede pedir la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho, así como la reparación del daño. 9 Sentencia de 19 de febrero de 2004. Consejo de Estado – Sección Tercera. Magistrado ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. 10 Sentencia de 12 de mayo de 2016. Consejo de Estado – Sección Tercera. Magistrada ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. Una y otra ostentan contenido reparador y solo encuentran diferencia en cuanto al hecho generador del perjuicio que se quiere sea reparado; cuando deriva de la conducta activa u omisiva de la administración, por una operación administrativa u ocupación de bien inmueble, esto es, cuando se cuestiona una actuación de hecho de la administración pública, es la acción de reparación directa la llamada a servir de mecanismo procesal efectivo para la tutela judicial de los derechos de la víctima. De igual manera procede para obtener la reparación de perjuicios derivados de la ejecución de un acto administrativo, únicamente cuando no está en cuestión su legalidad. Sin embargo, cuando se cuestiona la legalidad de un acto administrativo, esto es, se alegan vicios que afectan la validez de una decisión adoptada por la administración con el fin de crear, modificar o extinguir una determinada situación jurídica, la reparación de los eventuales perjuicios derivados de su ilegalidad debe llevarse al juez en

ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”11. En el caso concreto, el hecho generador del daño es la expedición de la Resolución No. 11231 del 24 de agosto de 2000, por medio de la cual el otrora Instituto de Seguros Sociales negó el reconocimiento de la pensión de invalidez al señor Néstor Arboleda y, en su lugar, le otorgó una indemnización sustitutiva. Entonces, la decisión de neg