CE-11001-03-15-000-2017-02210-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / MEDIO

DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS DE DOCENTE / RECONOCIMIENTO Y PAGO

DE LA SANCIÓN MORATORIA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE

JUDICIAL - Configuración / EXISTENCIA DE POSICIÓN UNIFICADA EN LA

CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE EL PAGO Y RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA A DOCENTES - Sentencia SU 336 de 2017 ¿Las providencias judiciales cuestionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor, al concluir que los docentes oficiales no tienen derecho a la sanción moratoria en los términos de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? (…) [L]a Sala acoge el criterio expuesto en la sentencia SU-336 de 2017. Lo anterior, porque, en esa providencia, la Corte Constitucional definió el alcance del derecho fundamental a la igualdad de los docentes oficiales en lo que respecta a la sanción moratoria. En el sub lite, las sentencias del 14 de octubre de 2016, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Ibagué, y del 21 de marzo de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, concluyeron que el régimen especial de cesantías de los docentes oficiales no establecía el reconocimiento de la sanción moratoria y, por ende, denegaron las pretensiones. Sin embargo, a los docentes oficiales sí les resulta aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que

establecen el reconocimiento de sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías. Ese es, según la Corte Constitucional -y que acoge esta Sala-, el criterio que mejor se ajusta a los postulados constitucionales (derecho a la igualdad y principio de favorabilidad). Por ende, en las providencias objeto de tutela, las autoridades judiciales demandadas incurrieron en la causal de violación directa de la Constitución, toda vez que, al negar el reconocimiento de la sanción moratoria al docente [J.M.M.], adoptaron una decisión que desconoce los postulados constitucionales de igualdad y de favorabilidad en materia laboral. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: las providencias judiciales cuestionadas vulneraron el derecho fundamental a la igualdad del actor, pues, conforme con los postulados constitucionales de igualdad y favorabilidad, los docentes sí tienen derecho a la sanción moratoria en los términos de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Por lo tanto, la Sala amparará el derecho fundamental a la igualdad de [J.M.M.].

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02210-00(AC)

Actor: JAVIER MURILLO MARTÍNEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO

La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Javier Murillo Martínez contra la sentencias del 14 de octubre de 2016, dictada por Juzgado Primero Administrativo de Ibagué, y del 21 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que denegaron las pretensiones en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Por conducto de apoderada judicial, el señor Javier Murillo Martínez solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que estimó vulnerados por las autoridades judiciales demandadas. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERO:- Se deje sin efecto el fallo de primera y segunda instancia proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo de Tolima dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la accionante contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y otros.

SEGUNDO: - Se declare la Nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el oficio Número 2014RE17661 del 3 de diciembre de 2014 expedido por el Secretario de educación Departamental del Tolima, por medio del cual niega a mi mandante JAVIER MURILLO MARTÍNEZ, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a que tiene derecho por el no pago oportuno de las cesantías parciales que le fueron reconocidas mediante resolución número 01938 de fecha nueve (09) de mayo de dos mil doce (2012), tal y como lo establece

la ley 244 de 1995 y 1071 del 31 de julio de 2006.

TERCERO: - Que la suma reconocida en el numeral anterior sea ajustada con base en la variación del índice de precios al consumidor, de conformidad con el artículo 187 del

C.P.A.C.A.

CUARTO: - Se ordene el cumplimiento de la decisión adoptada en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

QUINTO: - A juicio de los accionantes, las decisiones proferidas dentro de la Jurisdicción Contencioso Administrativa vulneran los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, en tanto desconocen la jurisprudencia propia del Consejo de Estado que en casos similares ha accedido a las pretensiones de los demandantes.

Por lo anterior, solicito que se ordene a las autoridades judiciales accionadas dejar sin efecto los referidos fallos y, en su lugar, proferir uno nuevo mediante el cual se reconozca y pague la sanción por mora solicitada por los docentes1.

2. Hechos Revisado el expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que el señor Javier Murillo Martínez es docente oficial al servicio del Departamento del Tolima y está afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio. Que, en su condición de afiliado, Javier Murillo Martínez pidió al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que le reconociera y pagara las cesantías parciales. Que el fondo reconoció y pagó las cesantías, pero el pago se realizó después de 279 días hábiles de presentada la solicitud. 1 Folio 3. Que, debido al retardo en el pago de las cesantías, el docente solicitó al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que reconociera y pagara la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 20062. Que, no obstante, esa petición fue negada, mediante oficio 2014RE17661 del 3 de diciembre de 2014. Que, ante esa negativa, el señor Murillo Martínez promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Que, mediante sentencia del 14 de octubre de 2016, el Juzgado Administrativo de Ibagué denegó las pretensiones de la demanda, pues estimó que el régimen de cesantías de los docentes no establecía el reconocimiento de la sanción moratoria, por no pago de oportuno. Que, inconforme con esa decisión, el demandante apeló y el Tribunal Administrativo del Tolima, por sentencia del 21 de marzo de 2017, la confirmó, básicamente, por las mismas razones que el a quo.

3. Argumentos de la tutela De manera preliminar, Javier Murillo Martínez se refirió a los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales3, al auxilio de cesantías, a los derechos al debido proceso y la igualdad y a los principios de favorabilidad, seguridad jurídica y confianza legítima.

En cuanto al fondo del asunto, el actor mencionó que las Leyes 244 de 1996 y 1071 de 2006 regularon el pago de cesantías definitivas y parciales de los servidores públicos. Que, a su juicio, esas leyes son aplicables a los docentes.

Que, de hecho, así lo ha interpretado el Consejo de Estado4 y, por lo tanto, las autoridades judiciales demandadas estaban obligadas a acoger la misma interpretación, so pena de incurrir en desconocimiento del precedente judicial vertical.

4. Intervención de las autoridades judiciales demandadas 4.1. Tribunal Administrativo del Tolima 2 Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 3 Para el efecto citó la sentencia C 590 de 2005. 4 El demandante citó las siguientes providencias: i) del 25 de mayo de 2009, expediente No. 23001-23-31-000-2004-00069-02; i) del 21 de octubre de 2011, expediente No. 19001-23-31-000-2003-01299-01; iii) del 10 de julio de 2014,

expediente No. 17001-23-33-000-2012-00080—01; iv) del 22 de enero de 2015, expediente No. 73001-23-31-00192-01, y v) del 14 de diciembre de 2015, expediente No. 66001-23-33-000-2013-00189-01. El magistrado ponente de la decisión cuestionada rindió informe. Para el efecto, transcribió in extenso los argumentos del fallo de segunda instancia y agregó que solo hasta la expedición de la Ley 1769 del 24 de noviembre de 2015 se creó la sanción moratoria a favor de los docentes, previsión legal que, aunque se expulsó del ordenamiento jurídico por disposición de la Corte Constitucional, a su juicio, respalda la tesis de que los docentes no eran destinatarios de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Dijo que los jueces gozan de un amplio margen de interpretación de las normas y que esa circunstancia no origina la vulneración de derechos fundamentales. 4.2. Juzgado Primero Administrativo de Ibagué El juez titular de ese despacho judicial solicitó que se denegara la acción de tutela. En concreto, resumió las razones que sirvieron de fundamento para denegar, en primera instancia, las pretensiones en el proceso ordinario y advirtió que «al momento de proferirse las sentencias de primera y segunda instancia, no había sido proferida por parte de la Honorable Corte Constitucional la sentencia SU-336 de 2017, por ende no existe vulneración del precedente jurisprudencial alegado por la accionante»5.

5. Intervención de terceros con interés 5.1. Departamento del Tolima El Departamento del Tolima solicitó que se denegara o declarara improcedente la tutela, porque las sentencias cuestionadas estuvieron ajustadas a derecho y, por eso no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor. 5.2. Ministerio de Educación Nacional La asesora de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación pidió que la tutela se declarara improcedente, pues no se cumplían los requisitos generales y específicos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

5.3. Fiduprevisora S.A. La jefe de la Oficina de Procesos Judiciales de la Fiduprevisora S.A. solicitó que se denegara el amparo. En concreto, señaló que las providencias objeto de estudio no incurrieron en defecto fáctico, error inducido, ni violación directa a la constitución, por cuanto valoraron las pruebas obrantes en el expediente ordinario, analizaron las normas jurídicas aplicables al caso y no vulneraron derechos fundamentales.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20126, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, se 5 Folio 136 del expediente. 6 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 7 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han

venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento del problema jurídico La Sala estima que se encuentran superados los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En consecuencia, corresponde resolver el siguiente problema jurídico: ¿Las providencias judiciales cuestionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor, al concluir que los docentes oficiales no tienen derecho a la sanción moratoria en los términos de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006?

Previo a resolver el problema jurídico, es necesario referirse a la tesis que manejaba la Sala sobre la materia y a la sentencia SU-336 de 2017. 2.1. Tesis anterior de la Sala Esta Sección resolvió varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias judiciales que, con el argumento de que a los docentes no les era aplicable el régimen de sanción moratoria de leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, denegaban

las pretensiones en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho. En esas oportunidades, la Sala puso en evidencia que la Sección Segunda del Consejo de Estado, órgano especializado en asuntos laborales administrativos, no sostenía un criterio unificado respecto de si los docentes tenían o no derecho a la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Ante ese escenario, esta Sección privilegió la autonomía funcional del juez natural de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho —autoridades judiciales demandadas en las acciones de tutela— y afirmó que el juez de tutela no debía imponer una determinada postura8. En consecuencia, se denegaban las solicitudes de amparo. 2.2. Sentencia SU-336 de 2017 Varias de esas sentencias de tutela —decididas por esta Sección en cuanto al tema de sanción moratoria de docentes— fueron seleccionadas para revisión por la Corte Constitucional. La revisión de esas acciones de tutela se cumplió mediante la sentencia SU-336 de 2017. En la sentencia SU-336 de 2017, la Corte Constitucional concluyó que el régimen de sanción moratoria de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 sí es aplicable a los docentes. En resumen, las razones que expuso fueron:  Que el pago de cesantías, que se reconoce sin distinción para trabajadores del sector público o privado, tiene como finalidad ayudar a solventar las cargas económicas, cuando se está desempleado (cesantías definitivas), o atender necesidades de educación o vivienda (cesantías parciales). Que la

sanción moratoria busca asegurar el pago de las cesantías de manera oportuna. Que, por ende, la ausencia de sanción moratoria para docentes oficiales permitiría que el empleador demore el pago de esa prestación y, de contera, desdibuje el derecho a la seguridad social.  Que, al expedir las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la voluntad del legislador fue establecer la sanción moratoria a favor de todos los funcionarios públicos y servidores del Estado, tanto del nivel nacional como del territorial. Que, por lo tanto, admitir que la sanción moratoria no se reconoce a los docentes implicaría desconocer el principio de igualdad, pues, en atención a la finalidad de la prestación y de la sanción, no hay justificación para impartir un tratamiento diferente.  Que, en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, debía acogerse el criterio que garantizara la condición más beneficiosa al trabajador o beneficiario de la seguridad social. Que, en ese sentido, el criterio más favorable para los docentes era aquel que los cobijaba como destinatarios de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.  Que, de hecho, desde la sentencia C-741 de 2012, la Corte Constitucional sostuvo que los docentes oficiales se asimilaban a la categoría de empleados públicos. Que, además, en la sentencia C-486 de 2016, la corte afirmó que «cuando el artículo 19 de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la

normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, 8 Sobre el particular, ver, entre otras, las sentencias del 30 de agosto de 2016, expedientes 11001-03-15-000-2016-00935-01, 11001-03-15-000-2016-00858-01 y 11001-03-15-000-2016-00789-01. modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos». Adicionalmente, la Corte Constitucional expuso que la ausencia de un criterio unificado del Consejo de Estado desconocía el derecho a la igualdad y el principio de la seguridad jurídica, porque en algunos casos prosperaban las pretensiones y en otros no. Con fundamento en las razones resumidas, la corte estimó que las autoridades judiciales incurren en la causal de violación directa de la Constitución9 cuando concluyen que los docentes oficiales no tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 2.3. Solución del caso De entrada, debe decirse que la Sala acoge el criterio expuesto en la sentencia SU-336 de 201710. Lo anterior, porque, en esa providencia, la Corte Constitucional definió el alcance del derecho fundamental a la igualdad de los docentes oficiales en lo que respecta a la sanción moratoria. En el sub lite, las sentencias del 14 de octubre de 2016, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Ibagué, y del 21 de marzo de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, concluyeron que el régimen especial de

cesantías de los docentes oficiales no establecía el reconocimiento de la sanción moratoria y, por ende, denegaron las pretensiones. Sin embargo, a los docentes oficiales sí les resulta aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que establecen el reconocimiento de sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías. Ese es, según la Corte Constitucional —y que acoge esta Sala—, el criterio que mejor se ajusta a los postulados constitucionales (derecho a la igualdad y principio de favorabilidad). Por ende, en las providencias objeto de tutela, las autoridades judiciales demandadas incurrieron en la causal de violación directa de la Constitución, toda vez que, al negar el reconocimiento de la sanción moratoria al docente Javier Murillo Martínez, adoptaron una decisión que desconoce los postulados constitucionales de igualdad y de favorabilidad en materia laboral. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: las providencias judiciales cuestionadas vulneraron el derecho fundamental a la igualdad del actor, pues, conforme con los postulados constitucionales de igualdad y favorabilidad, los docentes sí tienen derecho a la sanción moratoria en los términos de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Por lo tanto, la Sala amparará el derecho fundamental a la igualdad de Javier Murillo Martínez y, en consecuencia, dejará sin efecto la sentencia del 21 de marzo de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, que fue la que resolvió en segunda instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, se ordenará al Tribunal Administrativo del Tolima que, en

el término de 30 días, contados a partir de la notificación de esta providencia, 9 Esa causal se configura cuando un juez ordinario adopta una decisión que desconoce, de forma específica, los postulados de la Carta Política. 10 En ese sentido, ver la sentencia del 25 de octubre de 2017, expediente 11001-0315-000-2017-01851-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. profiera una nueva sentencia en la que aplique a favor de los docentes el régimen de sanción moratoria de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Amparar el derecho fundamental a la igualdad del señor Javier Murillo Martínez, por las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia: 1.1. Dejar sin efectos la sentencia del 10 de febrero de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima. 1.2. Ordenar al Tribunal Administrativo del Tolima que, en el término de 30 días, contados a partir de la notificación de esta providencia, profiera una nueva sentencia en la que aplique a favor de los docentes el régimen de sanción moratoria de las leyes 244 de 1995 y 1071 de

2006.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

ERPG