CE-11001-03-15-000-2017-02216-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ Se debe establecer si: ¿La acción de tutela es procedente para cuestionar la providencia proferida por la sección primera del Consejo de Estado, de conformidad con el requisito general de procedencia de la inmediatez? (…) [D]e lo probado en el proceso se evidencia que la presente acción de tutela fue presentada al haber transcurrido más de un (1) año y cuatro (4) meses contados desde la fecha que se notificó la providencia cuestionada de 4 de febrero de 2016; en efecto, esto fue el 22 de abril de 2016, y la tutela fue presentada el 28 de agosto de 2017, circunstancia que claramente refleja el incumplimiento del requisito de inmediatez para viabilizar formalmente esta tutela contra providencias judiciales. (…) De conformidad con todo lo expuesto, la Sala rechazará por improcedente la acción de tutela presentada por el [accionante], en contra de la sección primera del Consejo de Estado, en tanto no superó el requisito general de la procedencia de la inmediatez establecido para realizar un análisis de fondo del asunto planteado, de conformidad con en el Decreto 2591 de 1991 y ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación, al igual que los pronunciamientos de la Corte Constitucional (…).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02216-00(AC)

Actor: GONZALO DUARTE GALLO Demandado: SECCIÓN PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO Y OTRO La Sala decide la acción de tutela presentada1 por el señor Gonzalo Duarte Gallo, a través de apoderado judicial, contra la sección primera del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la participación en la conformación, ejercicio y control de poder político, con ocasión de la sentencia proferida el 4 de febrero de 2016, mediante la cual confirmó la decisión de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que decretó su pérdida de investidura como concejal del municipio del Espinal. 1 Ingresó al Despacho para decisión el 29 de septiembre de 2017, según informe de la secretaría general de la Corporación.

I. ANTECEDENTES 1.1. Escrito de tutela.

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite delimitar de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados en el escrito de tutela2: La parte actora señala que el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 23 de junio de 2015, declaró la pérdida de investidura del señor Gonzalo Duarte Gallo, como concejal del municipio del Espinal, el encontrar probada la inhabilidad prevista en el numeral 1.° del artículo 43 de la Ley 136 de 19943, modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 20004,5 que se refiere a ser condenado a pena privativa de la libertad.

Aduce que inconforme con la anterior decisión, el actor presentó recurso de alzada, el cual fue desatado a través de sentencia de 4 de febrero de 2016, proferida por la sección primera del Consejo de Estado, que confirmó la decisión del a quo. Señala que las anteriores decisiones están incursas en defecto sustantivo, en tanto desconocieron el principio de culpabilidad, toda vez que, si bien no se discute la existencia de la sentencia condenatoria en contra del actor, se presenta “ausencia de medios probatorios materiales de prueba que permitan establecer que DUARTE GALLO, haya sido debidamente notificado en los términos de los artículos 186, 187, 189 y 190 del Decreto No. 2700 de 1991, de la sentencia de siete (7) de noviembre de 1995, proferida por el Juzgado 12 Penal del Circuito, con la que lo condeno (sic) por el porte ilegal de armas de fuego y hurto calificado 2 Ff. 1 a 14. 3 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. 4Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional. 5“[…]

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia

de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas. […]” agravado; y que en consecuencia, se haya demostrado fehacientemente al proceso, que DUARTE GALLO, aproximadamente 20 años despues (sic) al que se profirió la condena, sabía, conocía y era consciente de que condena lo inhabilitaba para postularse y hacerse elegir, como en efecto lo hizo, concejal del municipio de el (sic) Espinal para el período 2012-2015.” 1.2. Pretensiones De acuerdo con los hechos expuestos, la parte actora solicita que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y a la participación en la conformación, ejercicio y control de poder político, y, en consecuencia, se revoque las decisiones judiciales proferidas por las autoridades accionadas, dentro de la demanda de pérdida de investidura adelantada en contra del señor Gonzalo Duarte Gallo, bajo radicado 2015-00121, mediante las cuales se decretó su pérdida de investidura como concejal de municipio del Espinal. 1.3. Trámite de instancia Mediante auto de 29 de agosto de 20176, el despacho ponente del asunto admitió la acción de tutela de la referencia, y ordenó la notificación de los magistrados integrantes de la sección primera del Consejo de Estado, en calidad de accionados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. Asimismo, ordenó la vinculación y notificación de los magistrados integrantes de Tribunal Administrativo del Tolima y al señor Efrén Vargas Almanza, en calidad de

tercero interesado. 1.4. Informes rendidos 1.4.1. Tribunal Administrativo del Tolima7. La corporación judicial accionada, rindió informe acerca de los hechos expuestos en el escrito de tutela y solicitó negar las pretensiones del accionante, al considerar que lo que existe son criterios de interpretación normativa diferentes, 6 F. 55 vto. 7 f. 62 vto. por lo cual no puede alegarse que la decisión acusada se encuentra incursa en una vía de hecho ni en un error judicial. 1.4.2. Sección Primera del Consejo de Estado. Mediante escrito de 18 de mayo de 20178, el consejero Doctor Oswaldo Giraldo López, señaló que la corporación al desatar el recurso de apelación que el hoy accionante interpuso contra la decisión de primera instancia proferida dentro del proceso de pérdida de investidura con radicado 2015-00121, se pronunció únicamente frente a los cargos allí formulados, esto es, “que no se había aportado el original de la sentencia penal sino solo una copia, ni la constancia de ejecutoria”, tal como lo ordena el artículo 320 del Código General del Proceso; y, respecto a los cargos de falta de notificación de la sentencia penal y la responsabilidad subjetiva, advirtió que se trata de argumentos nuevos, cuyo estudio no corresponde al juez de tutela, pues ello convertiría la acción constitucional en una tercera instancia. Manifestó en cuanto al defecto sustantivo alegado por la parte actora, que no se precisó cual norma fue la que se dejó de aplicar, y si “en gracia de discusión se tratara del artículo 29 de la Carta Política y de la sentencia SU-424 del 11 de

agosto de 2016 de la Corte Constitucional, tal argumento no es de recibo, como quiera que éste pronunciamiento judicial fue proferido con posterioridad a la sentencia de esta Corporación, por lo tanto, era de imposible aplicación, pues se recuerda que la sentencia que profirió esta Sección es del 4 de febrero de 2016 y la sentencia de la Corte es del 11 de agosto del mismo año, incluso notificada meses después”. Finalmente, advirtió que no se cumple con el requisito de procedencia adjetiva de la inmediatez, pues la tutela presentada superó las seis (6) meses, sin que exista justa causa que justifique la imposibilidad de presentarla en tiempo.

II. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: i) Competencia, ii) Determinación del problema jurídico, iii) 8 F. 188 a 192.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y, iv) Requisito de la inmediatez – Caso concreto. 2.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20009, en cuanto estipula que: “Lo accionado contra (…) el Consejo de Estado (…), será repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, sección o subsección que corresponda de conformidad con el reglamento (…)”, esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra la sección primera del Consejo de Estado. 2.2. Determinación del problema jurídico.

Se debe establecer si: ¿La acción de tutela es procedente para cuestionar la providencia proferida por la sección primera del Consejo de Estado, de conformidad con el requisito general de procedencia de la inmediatez? 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional10 como esta Corporación11, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable12, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración 9 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 10 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 11 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que

la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 12 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. de justicia13. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200514 la Corte Constitucional15 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma16 y de procedencia material17 fijados18 por la misma Corte19. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González20, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Respecto a los requisitos de forma o generales de procedencia, señaló: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no

tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones21; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable22; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, 13 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 14 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 15 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 16 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela.

17 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 18 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 19 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 20 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 21 T-173 de 1993 22 T-504 de 2000. es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y, vi) Que no se trate de sentencias de

tutela. 2.4. Requisitos de la inmediatez en el caso concreto. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, para que la acción de tutela proceda contra una providencia judicial el actor debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la inmediatez, es decir, que debe haberla presentado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la supuesta vulneración del derecho fundamental. Sobre el mencionado requisito, en principio, la Sala determinó que debían tomarse normas positivas que dispusieran plazos máximos para el ejercicio de derechos de naturaleza fundamental; fue así como en virtud del artículo 93 de la Constitución Política, que hace alusión al bloque de constitucionalidad, haciendo uso del artículo 46.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se tomó el término de 6 meses que ésta estipula para el ejercicio de los recursos de protección ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos como el plazo razonable y proporcionado que la acción de tutela exige cuando de controvertir una decisión judicial se trata23. No obstante, en asuntos posteriores, se observó que el derecho de acceso a la administración de justicia se consolidaba como un medio para el ejercicio y materialización de otros de igual naturaleza, como por ejemplo el debido proceso, la igualdad frente a decisiones judiciales, el respeto por el precedente vertical, etc., motivo por el cual se dispuso en cuanto al plazo para la presentación de la acción 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B.

Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil nueve (2009). REF: Expediente Nº 11001-03-15-000-2008-0107501. Acción de Tutela. Actor: Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom. C/. Tribunal Administrativo del Tolima. constitucional un término que varía entre 6 meses y 1 año dependiendo del derecho fundamental que razonadamente se haya invocado24.

El anterior criterio fue asumido por la Sala sin perjuicio de asuntos excepcionales en los que el amparo se presenta en forma directa por el afectado sin el acompañamiento de un profesional del derecho -por cuanto la norma constitucional así lo permite-, situación que da a colegir que algunos ciudadanos, ajenos al conocimiento sobre las reglas legales y jurisprudenciales que rigieron el litigio ordinario donde obtuvieron una providencia desfavorable a sus pretensiones, desconocerían igualmente que en su caso se cometió una vía de hecho judicial o que en el mismo se incurrió en un defecto constitucional de aquellos que la técnica jurisprudencial durante largos años ha decantado. En consecuencia, se sostuvo que como la acción de amparo no es una tercera instancia, es viable entender que solo hasta cuando los demandantes logren estructurar los cargos constitucionales que deberán presentar al Juez de revisión constitucional, podrán acudir ante éste. Así, la Sala concluyó que el término de inmediatez, dado que en materia de derechos fundamentales está prohibida la regresividad, debía atender a un plazo que varíe desde 6 meses a 1 año –contado

a partir de la notificación de la providencia acusadasupeditado a la valoración que el juzgador realice sobre el caso concreto, teniendo en cuenta su gravedad y complejidad. Se reitera que tal planteamiento solo es aplicable a asuntos excepcionales que reúnan las condiciones señaladas. Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp: 110010315000201202201 01 (IJ), actor: Alpina Productos Alimenticios S.A., M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, advirtió lo siguiente: 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., Sentencia de 19 de mayo de 2010. Expediente Nº 11001-03-15-0002010-00284-00. Acción de tutela. Actor: Dora Josefina Montoya Carmona. C/. Tribunal Administrativo del Quindío. “Frente a la inmediatez debe además aclararse que, esta Sala la considera requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por cuanto la defensa de los derechos fundamentales no puede ser ajena a la seguridad jurídica y la protección de los intereses de terceros que han obtenido reconocimiento en una providencia judicial ejecutoriada. Ahora bien, en oportunidades anteriores se ha establecido que el término que para estos efectos comporta la satisfacción del mencionado, varía de 6 meses a 1 año, situación que se concreta atendiendo a las circunstancias particulares del asunto en litigio, así como a los

derechos invocados como violados. En estos términos y en atención a la jurisprudencia constitucional de esta Corporación, desde la cual se ha entendido el encumbrado valor que para una sociedad organizada como Estado Social y Constitucional de Derecho comporta el acceso a la administración de justicia, es fácil colegir que debe operar el término más lapso de inmediatez posible, cuando se discuta en sede de amparo su presunta violación.”. “(…) la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial, requisito que garantiza la realización del principio de seguridad jurídica y, por ende, el de la cosa juzgada, al asegurar que la decisión judicial alcance el grado de certeza material, que la hace definitiva e inmutable. Anotase que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto25. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad.

La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional. (…)”. - Así pues, de lo probado en el proceso se evidencia que la presente acción de tutela fue presentada al haber transcurrido más de un (1) año y cuatro (4) meses contado desde la fecha que se notificó la providencia cuestionada de 4 de febrero de 2016; en efecto, esto fue el 22 de abril de 201626, y la tutela fue presentada el 28 de agosto de 201727, circunstancia que claramente refleja el incumplimiento del requisito de inmediatez para viabilizar formalmente esta tutela contra providencias judiciales. Asimismo, si bien es cierto que la Corte Constitucional ha sostenido que el juez de tutela debe analizar las circunstancias particulares de cada asunto para determinar la razonabilidad y proporcionalidad del periodo transcurrido para acudir al 25 La sección primera de esta Corporación, en algunas ocasiones ha tomado un término equivalente al previsto para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, de cuatro meses y, en otras, ha manifestado que es de seis meses. La Sección Segunda ha sostenido que el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencias judiciales no puede exceder de un año. Por su parte, las Secciones Cuarta y Quinta han fijado como razonable para su interposición un plazo de seis meses. 26 F. 32 vto del cuaderno 2 del expediente contencioso.

27 F. 1 expediente de tutela. mecanismo de amparo, también lo es que la parte actora no allegó prueba, ni refirió alguna justificación razonable que permitiera afirmar que la tardanza estuvo supeditada a un hecho de especial consideración que implique una excepción a la regla general fijada por esta corporación judicial. En cuanto a la justificación de que la enfermedad que padeció el señor Gonzalo Duarte Gallo lo imposibilitó para actuar en tiempo, se advierte que la misma no resulta ser un argumento válido frente a la tardanza en acudir al juez de tutela, pues este pudo hacerlo a través de apoderado judicial o agente oficio en su debido momento, tal como en efecto lo hizo pero mucho tiempo después. De conformidad con todo lo expuesto, la Sala rechazará por improcedente la acción de tutela presentada por el señor Gonzalo Duarte Gallo, en contra de la sección primera del Consejo de Estado, en tanto no superó el requisito general de la procedencia de la inmediatez establecido para realizar un análisis de fondo del asunto planteado, de conformidad con en el Decreto 2591 de 1991 y ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación, al igual que los pronunciamientos de la Corte Constitucional, como quedó expuesto. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley,

III. FALLA PRIMERO.- RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Gonzalo Duarte Gallo contra la sección primera del Consejo de Estado, de conformidad con la parte motiva de esta providencia

SEGUNDO.- NOTIFICAR a las partes esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO: En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en Sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER