CE-11001-03-15-000-2017-02216-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ La Sala advierte que la solicitud de amparo carece del requisito de inmediatez que la caracteriza, pues la providencia de segunda instancia que puso fin al proceso de pérdida de investidura fue proferida el 4 de febrero de 2016 y notificada por estado el 22 de abril de 2016, así, a la fecha de presentación de esta acción, 28 de agosto del 2017, han transcurrido más de dieciséis meses, sin que el actor aportara pruebas que justificaran su inactividad. (…) La Sala insiste, como se expuso en precedencia, que la falta de cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se atacan providencias judiciales, entre ellos el de la inmediatez, impide al juez constitucional continuar con el estudio de fondo de los defectos o cargos concretos planteados en el escrito de tutela, por lo tanto, el argumento expuesto en el escrito de impugnación, según el cual, no se hizo pronunciamiento de fondo con la “mera consideración” de la falta de cumplimiento de señalado requisito, no tiene vocación de prosperidad

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02216-01(AC)

Actor: GONZALO DUARTE GALLO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia del 11 de octubre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que resolvió: “PRIMERO.- RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Gonzalo Duarte Gallo contra la sección primera del Consejo de Estado, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

(…)”.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Gonzalo Duarte Gallo, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima y la Sección Primera del Consejo de Estado, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la participación en la conformación, ejercicio y control de poder político. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(…) Primero.- REVOCAR la (sic) sentencias tanto del Tribunal Administrativo del Tolima, como del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, claramente identificadas e individualizadas en este escrito, y en su lugar, conceder la tutela para la protección de los derechos al debido proceso, la observancia de las formas propias del juicio de pérdida de investidura, y el derecho a elegir y ser

elegido de Gonzalo Duarte Gallo. Segundo.-Para efectos de restablecer los derechos violados por la decisión judicial analizada y protegidos por esta sentencia de tutela, disponer remitir el expediente al Tribunal Administrativo del Tolima para que, en el término que esa sala de decisión constitucional decida, proceda

a rehacer el proceso de pérdida de investidura contra Gonzalo Duarte Gallo, con estricto cumplimiento de los mandatos supraconstitucionales y legales señalados, respetándose los derechos constitucionales fundamentales de este”.1

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 23 de junio de 2015, declaró la pérdida de investidura del señor Gonzalo Duarte Gallo como concejal del municipio del Espinal, el encontrar probada la inhabilidad prevista en el numeral 1 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, consistente en haber sido condenado a pena privativa de la libertad.

El señor Gallo Duarte presentó recurso de apelación, con fundamento en que la copia de la sentencia remitida por el Tribunal Superior de Bucaramanga no fue auténtica, en tanto, no provino del documento original. La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de febrero de 2016, confirmó la decisión de primera instancia porque en los términos del artículo 215 del CPACA, y demás concordantes, el documento allegado tenía el mismo valor probatorio de la sentencia original y no se enervó la validez del documento contentivo de la sentencia, luego, se presumió auténtica para todos los efectos probatorios.

3. Argumentos de la acción de tutela La parte actora manifestó que las autoridades judiciales demandadas vulneraron el debido proceso, las formas propias de cada juicio y la presunción de inocencia con la decisión de decretar la pérdida de investidura e invocó como causal de

procedibilidad de la acción de tutela la presunta configuración del defecto sustantivo, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación. La controversia del proceso de pérdida de investidura, que se cuestiona, no tenía que ver con la validez del documento que contenía la sentencia penal, sino con la ausencia de medios materiales de prueba que permitieran establecer que el señor Duarte Gallo fue debidamente notificado de la sentencia penal condenatoria, conforme con los artículos 186 a 190 del Decreto 2700 de 1991. 1 Folio 6 del expediente de tutela. Con fundamento en lo anterior, sostuvo que no se demostró que conociera de la condena que lo inhabilitara para hacerse elegir en un cargo de elección popular, como en efecto ocurrió. Dijo que el análisis de la responsabilidad se abordó desde la responsabilidad objetiva, que dicho sea de paso, está proscrita en el ordenamiento jurídico colombiano, a pesar de que lo que correspondía era realizar el estudio de la culpabilidad de la conducta desplegada. Indicó que en el período probatorio se requirió al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga para que remitiera, con destino al proceso, la certificación del proceso penal seguido en contra del señor Gonzalo Duarte Gallo con las constancias de ejecutoria, sin embargo, únicamente se allegó copia auténtica de la sentencia, sin tener en cuenta que dichas constancias resultaban relevantes a efecto de proferir la decisión sancionatoria, que implicaría la pérdida de la investidura, así como el derecho a elegir y ser elegido. Que en la contestación de la demanda el señor Duarte Gallo sostuvo que no se

demostró que haya sido condenado a pena privativa de la libertad y puso de presente que, en el momento en que se inscribió como candidato al Concejo del municipio del Espinal, por el período 2012 – 2015, ningún organismo de control tenía en sus registros reporte de privación o inhabilidad alguna. Citó la sentencia SU-424 de 2016, para señalar que en el proceso cuestionado correspondía aplicar los principios de legalidad, tipicidad, aplicación de la ley más favorable, non bis ídem y la presunción de inocencia. Frente al cumplimiento del requisito de la inmediatez, manifestó que la interposición de la acción de tutela, pasados aproximadamente 18 meses desde la expedición de la sentencia cuestionada, por parte de la Sección Primera del Consejo de Estado, obedeció al hecho de que para la época le fue diagnosticado cáncer de próstata, que exigió de tratamiento urgente y preferente, incluso una “eventual” cirugía y, en la actualidad, la enfermedad se encuentra controlada y en vía de evolución favorable. Afirmó que la vulneración de los derechos fundamentales invocados es permanente en el tiempo, es continua y actual, sin explicar las razones de su dicho.

4. Actuación procesal El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en auto del 29 de agosto de 2017, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la Sección Primera del Consejo de Estado y, como terceros interesados en el resultado del proceso, al Tribunal Administrativo del Tolima y al señor Efrén Vargas Almanza.2

5. Oposición La Sección Primera del Consejo de Estado hizo referencia a los argumentos en

que la parte actora sustentó la solicitud de amparo y manifestó su oposición, por las siguientes razones. 2 Folio 55 del expediente de tutela. En la providencia del 4 de febrero de 2015, la Sección Primera del Consejo de Estado no incurrió en alguno de los defectos alegados, pues bien, en cuanto a la presunta violación al debido proceso, por aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva, se tiene que, en virtud del recurso de apelación formulado en el proceso de pérdida de investidura la competencia de la Sección se limitó a decidir en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, tal como lo prevé el artículo 320 del CGP. En concreto, los cargos planteados en la alzada se basaron en la ausencia de la sentencia penal condenatoria en documento original y de la constancia de ejecutoria, por esa razón, el argumento de la falta de notificación de la sentencia penal, que propone en el escrito de tutela, constituye un hecho nuevo que no puede ser estudiado a instancias de la acción constitucional, como si se tratara de una tercera instancia, máxime cuando la parte actora no tachó de falso el documento aportado. Luego, ni la falta de notificación de la sentencia penal, ni la responsabilidad subjetiva del demandante fueron materia de debate en el proceso de pérdida de investidura seguido en su contra, lo que impediría pronunciamiento del juez constitucional en dicho sentido. En cuanto al aludido defecto sustantivo, respecto del que el demandante omitió precisar cuál fue la norma que se dejó de aplicar, dijo que, si en gracia de

discusión se tratara del artículo 29 de la Constitución Política y de la sentencia SU424 del 11 de agosto de 2016 de la Corte Constitucional, tal argumento no es de recibo porque ese pronunciamiento fue posterior a la sentencia que se cuestiona por esta vía, por lo tanto, era de imposible aplicación. Pues, la sentencia atacada se expidió el 4 de febrero de 2016 y la sentencia de la Corte Constitucional, que citó, es del 11 de agosto de 2016. Por último, indicó que la falta de cumplimiento de los requisitos de procedencia adjetiva hace imposible descender al estudio de los requisitos de procedencia específicos, tal es el caso del defecto sustantivo planteado, en la medida en que no cumplió con el requisito de la inmediatez, dado que la tutela ejercida sobrepasó con suficiencia los seis meses previstos como razonables para el ejercicio excepcional del mecanismo constitucional contra providencias judiciales. Solicitó declarar improcedente el amparo deprecado.

6. Intervención de los terceros interesados El Tribunal Administrativo del Tolima se opuso a la prosperidad de la acción de tutela de la referencia, porque la actuación surtida dentro del proceso con radicado número 73001-23-33-001-2015-00121-00, no se materializó la vulneración de derecho fundamental alguno, distinto es que existan criterios de interpretación normativa diferentes entre el tribunal y el actor.

Finalmente, se remitió a los argumentos consignados en el fallo proferido por la Corporación, en el trámite de primera instancia y solicitó negar el amparo solicitado. A pesar de que el señor Efrén Vargas Almanza fue notificado del trámite

constitucional de la referencia, no se pronunció sobre los hechos y fundamentos de la presente acción.

7. Providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 11 de octubre de 2017, rechazó por improcedente la acción de tutela presentada por el señor Gonzalo Duarte Gallo, en contra de la Sección Primera del Consejo de Estado, en tanto, no superó el requisito general de la procedencia de la inmediatez para realizar un análisis de fondo del asunto planteado.

8. Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia con el argumento de que el problema jurídico planteado en la solicitud de amparo no fue resuelto por el juez de la causa con la “mera” consideración de que el ejercicio de la acción de tutela fue extemporáneo.

Que, al margen de la exigencia del cumplimiento del requisito de la inmediatez, el caso objeto de estudio debió analizarse y estudiarse de cara a la garantía de los derechos fundamentales que se invocaron desconocidos. Insistió en que la vulneración alegada tuvo lugar desde que se declaró la pérdida de investidura y es continua, persiste y actual, lo cual legitima la procedencia de la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien

actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso el señor Gonzalo Duarte Gallo solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, que considera vulnerados por la Sección Primera del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Tolima. A la Sala le corresponde estudiar si las autoridades judiciales demandas con su actuación vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad3. 3 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el

ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional4. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de

agosto de 20145, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; Exp. AC 2008-01063-01. 4Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). 5 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.

(iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Caso concreto La parte demandante solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, que considera vulnerados por la Sección Primera del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Tolima. Al respecto, la Sala advierte que la solicitud de amparo carece del requisito de inmediatez que la caracteriza, pues la providencia de segunda instancia que puso fin al proceso de pérdida de investidura fue proferida el 4 de febrero de 2016 y

notificada por estado el 22 de abril de 20166, así, a la fecha de presentación de esta acción, 28 de agosto del 2017, han transcurrido más de dieciséis meses, sin que el actor aportara pruebas que justificaran su inactividad. Ahora bien, para esta Sección, por regla general, el plazo razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales es de seis meses, contado a partir de la fecha de notificación del proveído acusado. Lo anterior, en atención a la naturaleza del acto jurisdiccional, a los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios contra aquellos, al derecho a la tutela judicial efectiva y a la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. En relación con la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la demanda7, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. 6 Folio 32 (revés) del cuaderno 2 del expediente en préstamo. 7 Corte Constitucional. Sentencia T123 de 2007 Lo anterior no implica un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. La inmediatez es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que se

tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, es que se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que para determinar si la acción de tutela ha sido oportuna y se ha cumplido el requisito de inmediatez, deben tenerse en cuenta, en cada caso concreto, los siguientes aspectos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) si la inactividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. Circunstancias que en el presente caso no se acreditaron, pues bien, a pesar de que el demandante alegó que la falta de interposición oportuna de la acción de tutela obedeció a que, para la época, se le diagnosticó cáncer de próstata, tal argumento no se acreditó siquiera sumariamente dentro del expediente. Ahora bien, si en gracia de discusión se tuviera acreditado que al actor le fue diagnosticada la precitada enfermedad, lo cual le impidió ejercer la defensa activa de sus derechos, tampoco es un argumento con el que se pueda dar por superado el requisito de la inmediatez, pues, en los términos del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, nada obstaba para que ejerciera el mecanismo constitucional de la

referencia mediante apoderado judicial, como lo hizo en esta oportunidad, o bien, mediante agente oficioso. La Sala insiste, como se expuso en precedencia, que la falta de cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se atacan providencias judiciales, entre ellos el de la inmediatez, impide al juez constitucional continuar con el estudio de fondo de los defectos o cargos concretos planteados en el escrito de tutela, por lo tanto, el argumento expuesto en el escrito de impugnación, según el cual, no se hizo pronunciamiento de fondo con la “mera consideración” de la falta de cumplimiento de señalado requisito, no tiene vocación de prosperidad. Luego, el cumplimiento del requisito de la inmediatez no es un asunto marginal, sino que se trata de la aplicación de los criterios jurisprudenciales fijados y cuya aplicación resulta obligatoria. Se anota que, en anteriores oportunidades la Sección ha avalado la tesis de la Corte Constitucional, según la cual, cuando la vulneración es continúa en el tiempo no es predicable el requisito de la inmediatez, sin embargo, tal circunstancia no ocurrió en el presente caso, pues la decisión que presuntamente vulneró los derechos fundamentales tuvo lugar el 4 de febrero de 2016, de manera que la continuidad de la presunta vulneración no se advierte en el sub lite. Justamente es el solo hecho del transcurso del tiempo, que, por sí mismo, desvirtúa la inminencia, el prejuicio irremediable y la urgencia del amparo solicitado, en caso contrario, habría acudido dentro del lapso razonable. Por lo anterior, la Sala confirmará el fallo del 11 de octubre de 2017, proferido por

la de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. Confirmar la sentencia del 11 de octubre de 2017, proferido por la de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, objeto de impugnación.

2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ