CE-11001-03-15-000-2017-02230-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA INTERPRETACIÓN NORMATIVA / RÉGIMEN PRESTACIONAL ESPECIAL DEL PERSONAL CIVIL DEL MINISTERIO DE DEFENSA Y LA POLICÍA NACIONAL - Médico especialista / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Taxativos / EXCLUSIÓN DE HORAS EXTRAS / PRINCIPIO DE

INESCINDIBILIDAD DE LA NORMA - Aplicación

[S]e advierte que la autoridad judicial no interpretó en forma errada el artículo 102 del Decreto Ley 1214 de 1990, en el que se establece un listado de factores salariales a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación que para el caso del actor, quien fungió como médico especialista, era aplicable. Igualmente, el parágrafo 2 del mencionado artículo establece una prohibición de computar otros factores diferentes. Así las cosas, el hecho de que no se ordenara la reliquidación de la mesada pensional de jubilación con la inclusión de los factores salariales denominados horas extras nocturnas administrativas, horas extras diurnas dominicales y festivos, no deviene en un defecto sustantivo, pues estos no aparecen dentro del listado del artículo 102 del Decreto Ley 1214 de

1990. Ahora bien, la Sala comparte la afirmación efectuada por la autoridad judicial accionada en la en la sentencia de 9 de marzo de 2017 y en la contestación de la acción de tutela, en la que indica que en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, el régimen general de pensiones debe aplicarse en

forma integral y no fraccionada. Por consiguiente, el régimen especial que lo cobija debe ser aplicado en su totalidad y que, no se debe pasar por alto, que este es más beneficioso que el establecido en el general. En consecuencia, esta Sección negará el cargo en estudio. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE - Exige similitud fáctica y jurídica [E]l actor afirma que se desconocieron las sentencias de 23 de agosto de 2012 , dictada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado (…) las cuales, en su sentir, establecen la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial se les apliquen disposiciones del régimen general, siempre y cuando este último sea más beneficioso. Ahora bien, frente a la sentencia de 23 de agosto de 2012, se advierte que dicha decisión no guarda similitud fáctica ni jurídica, pues en el asunto objeto de estudio el debate se circunscribió a la inclusión en la reliquidación pensional de jubilación del accionante de los factores salariales denominados horas extras nocturnas administrativas, horas extras diurnas dominicales y festivos, los cuales no aparecen dentro del listado del artículo 102 del Decreto Ley 1214 de 1990. Mientras que, en la decisión que se trae a colación, abordó lo relativo a una pensión de sobreviviente que se ordenó reconocer al Ejército Nacional a favor de una menor de edad en los términos previstos de los artículos 46 y 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicho régimen general es más favorable que el mencionado decreto (…) lo cierto es que

son prestaciones y situaciones jurídicas distintas, pues si bien son pensiones las que se reconocieron, una es de jubilación y la otra es de sobreviviente, las cuales tienen requisitos diferentes para su reconocimiento. Igualmente, se precisa que en la sentencia de 23 de agosto de 2012, se reconoció la pensión de sobreviviente a la menor de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993, norma que se aplicó en forma íntegra, con base en el principio de inescindibilidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1214 DE 1990 - ARTÍCULO 98 / DECRETO 1214

DE 1990 - ARTÍCULO 102

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02230-00(AC)

Actor: GERMÁN ANÍBAL LONDOÑO GIRALDO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el señor Germán Aníbal Londoño Giraldo, quien actúa mediante apoderado, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y al

mínimo vital y móvil, así como a los principios de favorabilidad, progresividad y congruencia, vulnerados, supuestamente, con la decisión de 9 de marzo de 2017, que revocó la decisión de primera instancia y negó la reliquidación de la pensión de jubilación.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El accionante afirmó que con el fin de que se le reliquidara su mesada pensional, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación,

Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. Relató que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en sentencia de 21 de agosto de 2013, declaró la nulidad del acto administrativo que negó la reliquidación y ordenó que se realizara incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año anterior al retiro, con la inclusión de las horas extras diurna dominical y festivos y horas extras nocturnas administrativas. Indicó que en segunda instancia, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, mediante fallo de 9 de marzo de 2017, revocó la decisión apelada y negó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que el actor gozaba de un régimen pensional especial1, el cual no contempla la posibilidad de liquidar las pensiones con factores diferentes a los establecidos en ese marco normativo. Sostuvo que aun cuando las horas extras no aparecen en el Decreto 1214 de 1990, en virtud de la aplicación del principio de favorabilidad, dicho factor sí constituye salario. Resaltó que la mesada liquidada al momento de su retiro es notoriamente inferior

al salario que percibía, lo que le generó la obligación de seguir laborando para poder sobrevivir. Finalmente, manifestó que el no tener en cuenta las horas extras como emolumentos para liquidar la mesada pensional, se convierte en una fragante violación a los derechos constitucionales, toda vez que es un factor inherente al salario.

2. Fundamentos de la acción El accionante adujo que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial, pues en su sentir, se debió realizar una interpretación constitucional del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, toda vez que las horas extras son inherentes al salario y se debieron tener en cuenta en la reliquidación pensional. Igualmente, considera que en las sentencias de 23 de agosto de 2012 y 27 de agosto de 2009, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció la posibilidad de aplicar normas de un régimen general a uno especial, siempre y cuando las primeras resulten más favorables.

3. Pretensiones El actor formuló las siguientes pretensiones: “1. Tutelar a favor de mi mandante los derechos fundamentales al trabajo, principio 1 Régimen pensional establecido en el Decreto 1214 de 1990. de favorabilidad, al debido proceso, congruencia, igualdad, el derecho de acceder a la administración de justicia de conformidad con el estado social de derecho.

2. Como consecuencia de lo anterior, y en aplicación de dichos preceptos Constitucionales, dejar sin efectos jurídicos la providencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO – SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A magistrado ponente Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ

GÓMEZ, y su sentencia expedida el Nueve (9) de Marzo de 2017 y en su lugar, se ordene el reconocimiento y pago de la reliquidación de la mesada pensional de mi mandante o en su defecto se ordene impartir nuevo fallo aplicando los derechos fundamentales y principios constitucionales vulnerados, conforme la sentencia de primera instancia proferida por el TRIBUNAL ADMINSITRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D, el veintiuno (21) de agosto de 2013”2.

4. Pruebas relevantes El demandante aportó los siguientes documentos:  Copia de la demanda nulidad y restablecimiento del derecho que instauró contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.  Copia de la sentencia de 8 de marzo de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que negó la reliquidación pensional del accionante.

5. Trámite procesal En auto de 30 de agosto de 2017, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar al demandante y a la autoridad judicial demandada, así como al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y a la Agencia

Nacional de Defensa Jurídica del Estado3.

6. Oposición 6.1. Respuesta de la Unidad Administrativa Especial y Contribuciones 2 Folios 1 a 2 del cuaderno de tutela. 3 Folio 15 del cuaderno de tutela.

Parafiscales de la Protección Social, UGPP El jefe encargado del área jurídica de la entidad, en escrito de 12 de septiembre

de 2017, solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela por improcedente, toda vez que no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales del demandante. Afirmó que el problema jurídico planteado por el demandante, gravita en una interpretación errada del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, así como el presunto desconocimiento del precedente judicial, al no reliquidar su pensión con observancia de las horas extras nocturnas administrativas y horas extras diurnas dominicales. Señaló que el accionante fue vinculado a la Policía Nacional como galeno adscrito a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, por lo que le eran aplicables las directrices establecidas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, el cual señala que los factores enlistados en la mencionada norma son taxativos y que esos eran los únicos que se tendrían en cuenta al momento de conmutar la pensión de jubilación. Agregó que la acción de tutela no es el mecanismo jurídico válido para desconocer los efectos de la declaratoria del derecho sustancial plasmado en una sentencia definitiva, cuando no esté de presente una o varias de las causales de procedencia, pues atentaría contra la seguridad jurídica. 6.2. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” En escrito de 12 de septiembre de 2017, el magistrado ponente pidió que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que la sentencia atacada se dictó con apego a las normas aplicables al caso y a las pruebas que reposaban en el proceso ordinario.

Sostuvo que el régimen del demandante en su calidad de médico especialista, es el contemplado en el Decreto Ley 1214 de 1990, que en el artículo 102 enumera en forma taxativa los factores o partidas computables para efectos de liquidar las pensiones de jubilación, dentro de los cuales no se encuentran incluidos los deprecados por el actor. Indicó que en el parágrafo 2 del artículo 102 del referido marco normativo, existe expresa prohibición de incluir partidas diferentes a las señaladas en la ley para efectos de computar las pensiones y demás prestaciones sociales. Resaltó que en el asunto de la referencia, no es aplicable la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, porque hace referencia a la posibilidad de tener en cuenta factores no incluidos en la Ley 33 de 1985, es decir, del régimen general de pensiones para los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin que sus efectos puedan extenderse a un régimen especial. Señaló que el régimen pensional del actor es más favorable y, por consiguiente, no se puede pretender crear un régimen adicional, más favorable, tomando elementos de uno y otro. Por último, afirmó que en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, de ser más favorable el régimen general de pensiones y pretender aplicar las normas y decisiones jurisprudenciales que a este cobija, su aplicación debe ser de forma integral y no fraccionada, pretensión que no fue planteada en la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29

del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si en el presente caso la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial, con la decisión de negar la reliquidación de la pensión de jubilación del accionante con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, lo que, supuestamente, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, igualdad, de acceso a la administración de justicia y al mínimo vital y móvil, así como los principios de favorabilidad, progresividad y congruencia, invocados por el demandante.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos4 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos5, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20126, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En 4 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 5 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 6 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147,

precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20058. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial

que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera 7 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 M. P. Jaime Córdoba Triviño. contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución.

Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo9 y de la Corte Constitucional10. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia El caso bajo estudio ha superado los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto (i) goza de relevancia 9 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto

(exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

10 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016,

M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. constitucional en la medida que debe decidirse si con la providencia dictada el 9 de marzo de 2017, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, igualdad, de acceso a la administración de justicia y al mínimo vital y móvil, así como los principios de favorabilidad, progresividad y congruencia, cuya protección se invoca; (ii) dentro del proceso ordinario se agotó el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, por lo que no cuenta con otro medio de defensa judicial, razón por la cual la accionante acude a la acción de amparo; (iii) la providencia atacada se dictó el 9 de marzo de 2017 y se notificó mediante correo electrónico de 31 de marzo de 2017. La acción de tutela se presentó el 29 de agosto de 2017, transcurrido 1 mes y 28 días después de su notificación, por lo que se interpuso dentro del término razonable de los seis (6) meses11, el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional12; (iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la acción de tutela no es contra un

fallo de la misma naturaleza. Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, procede la Sala a efectuar el estudio de fondo. 4.2. La decisión judicial objeto de reproche constitucional no incurrió en los defectos alegados 4.2.1. El demandante considera que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo o material, toda vez que se debió realizar una interpretación constitucional del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, pues, en su sentir, las horas extras son inherentes al salario y se debieron tener en cuenta en la reliquidación pensional. La Corte Constitucional ha sostenido que la indebida aplicación de las normas también es una modalidad del defecto sustantivo y que ocurre cuando, a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final que se hace de la regla es inaceptable por tratarse de 11 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos

Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge

Octavio Ramírez Ramírez. 12 Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente lesiva de los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada)13. Ahora bien, en la sentencia de 9 de marzo de 2017, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, estableció que el marco normativo aplicable a la reliquidación de la pensión del demandante es el Decreto Ley 1214

de 1990, en los siguientes términos: “En ese orden de ideas, resulta claro que el régimen aplicable al demandante al haberse desempeñado como médico especialista en anestesiología en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional es el especial contemplado en el Decreto Ley 1214 de 1990, situación que es plenamente aceptada por las partes tal como se deduce de la reclamación realizada ante la administración y, de la demanda. De allí, se tiene que el Decreto Ley 1214 de 1990 consagró en su artículo 98 el derecho a la pensión de jubilación por tiempo continuo: `ARTÍCULO 98. PENSION DE JUBILACION POR TIEMPO CONTINUO. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 103 de este Decreto. PARAGRAFO. Para los reconocimientos que se hagan a partir de la vigencia del presente Decreto, se entiende por tiempo continuo, aquel que no haya tenido interrupciones superiores a quince (15) días corridos, excepto cuando se trate del servicio militar. Si bien el artículo anterior remite al artículo 103 de la misma regulación para

determinar las partidas computables a efectos de liquidar la prestación social, lo cierto es que el artículo que regula dicha situación es el 102. Veamos: 13 Ver sentencias T-125 de 2012, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y SU-424 de 2016, M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. `ARTÍCULO 102. PARTIDAS COMPUTABLES PARA PRESTACIONES SOCIALES. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas: a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación. d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad. PARAGRAFO 1o. El subsidio familiar que se reconozca y pague por parte de las Cajas de Compensación Familiar a los trabajadores oficiales, no será computable como partida para las prestaciones sociales. Para este efecto, se tendrá en cuenta la suma que se acuerde en el respectivo contrato de trabajo. PARAGRAFO 2o. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales. De acuerdo con el artículo 102 citado, advierte esta Subsección la existencia de

una lista taxativa de factores o partidas computables para efectos de liquidar las pensiones de jubilación reguladas en el Sección Segunda, Capítulo II, Título VI del decreto ley 1214 de 1990. En efecto, el parágrafo 2º citado regula expresamente la prohibición de incluir partidas no previstas en el artículo de referencia para computar las cesantías, pensiones o demás prestaciones sociales de los beneficiarios del Estatuto contemplado en el Decreto ley 1214 de 1990.

En conclusión: el régimen aplicable al señor Germán Aníbal Londoño Giraldo es el contenido en el decreto ley 1214 de 1990 en tanto que se vinculó al servicio público como médico especialista en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, siendo parte del personal civil de la institución policial”.

De lo anterior, se advierte que la autoridad judicial no interpretó en forma errada el artículo 102 del Decreto Ley 1214 de 1990, en el que se establece un listado de factores salariales a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación que para el caso del actor, quien fungió como médico especialista, era aplicable. Igualmente, el parágrafo 2 del mencionado artículo establece una prohibición de computar otros factores diferentes. Así las cosas, el hecho de que no se ordenara la reliquidación de la mesada pensional de jubilación con la inclusión de los factores salariales denominados horas extras nocturnas administrativas, horas extras diurnas dominicales y festivos, no deviene en un defecto sustantivo, pues estos no aparecen dentro del listado del artículo 102 del Decreto Ley 1214 de 1990.

Ahora bien, la Sala comparte la afirmación efectuada por la autoridad judicial accionada en la en la sentencia de 9 de marzo de 2017 y en la contestación de la acción de tutela, en la que indica que en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, el régimen general de pensiones debe aplicarse en forma integral y no fraccionada. Por consiguiente, el régimen especial que lo cobija debe ser aplicado en su totalidad y que, no se debe pasar por alto, que este es más beneficioso que el establecido en el general. En consecuencia, esta Sección negará el cargo en estudio, toda vez que se demostró que la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, no desatendió lo previsto en el Decreto Ley 1214 de 1990. 4.2.2. Por otra parte, el actor considera que en sentencias de 23 de agosto de 2012 y 27 de agosto de 2009, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció la posibilidad de aplicar normas de un régimen general a uno especial, siempre y cuando las primeras resultaren más favorables. Cuando se hace referencia al precedente judicial, se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que14: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso

pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada j