CE-11001-03-15-000-2017-02238-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la acción de tutela es procedente para cuestionar la decisión proferida por la corporación judicial accionada, de conformidad con el requisito general de procedencia de la inmediatez? (…) [D]e lo probado en el proceso se evidencia que la acción de la referencia fue interpuesta después de haber transcurrido 6 años y 2 meses contados desde la fecha en que se notificó la providencia cuestionada; en efecto, la providencia de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue notificada mediante edicto desfijado el 18 de julio de 2011 y la tutela fue interpuesta el 30 de agosto de 2017, circunstancia que claramente refleja el incumplimiento del requisito de inmediatez para viabilizar formalmente esta tutela contra providencias judiciales. (…) Todo lo expuesto sin duda impone a la Sala, rechazar por improcedente la acción tutela presentada por el [accionante] contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C, en tanto no superó el requisito general de inmediatez ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta corporación, y de la Corte Constitucional, como ut supra fue descrito.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02238-00(AC)

Actor: ÉDGAR BONILLA VILLANUEVA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C La Sala procede a decidir la acción de tutela1 presentada por el señor Édgar Bonilla Villanueva, a través de apoderado judicial, contra la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por proferir la providencia de 1.° de julio de 2011, con la que se revocó la decisión de acceder a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares, lo cual considera 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 5 de octubre de 2017. vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y seguridad social.

I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: Manifestó que a través derecho de petición de 21 de abril de 2009 solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reajuste de su asignación de retiro aplicando el IPC para el periodo comprendido desde el año 1997 al año 2004; sin embargo, la referida entidad resolvió de manera negativa su solicitud emitiendo el Oficio Cremil 18733 de 5 de mayo de la misma anualidad, contra el que interpuso

demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Indicó que el Juzgado Veintisiete Administrativo de Bogotá, mediante la Sentencia de 20 de agosto de 2010, declaró la nulidad del acto administrativo atacado; y, a título de restablecimiento, ordenó a la entidad demandada reajustar su asignación de retiro en lo que corresponde a los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 aplicando el IPC. Señaló que la decisión del a quo fue revocada por la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante Providencia de 1º de julio de 2011. Argumentó que se vulneraron sus derechos fundamentales, ya que la providencia acusada incurrió en desconocimiento del precedente establecido en la jurisprudencia del Consejo de Estado, según el cual prescribe el derecho al pago de las mesadas no reclamadas en tiempo más no el derecho al reajuste, pues se le negó el derecho al reajuste sobre las mesadas pensionales causadas con anterioridad. Además de que, a su juicio, se omitió de manera directa la Constitución Política al desconocer que el régimen especial de fuerza pública no puede estar por debajo de las garantías mínimas consagradas para el resto de funcionarios del Estado, en 2 Folios 2 a 30. virtud del principio de favorabilidad preceptuado en el artículo 53 superior, de manera que, en su sentir, para el periodo reclamado su asignación mensual tenía que reajustarse conforme al IPC según la inflación acumulada en el año inmediatamente anterior. Pretensión.

Como consecuencia de lo anterior solicitó dejar sin efectos la sentencia de 1.° de julio de 2011, con la que la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la decisión de acceder a las pretensiones de la demanda, y ordenarle a este último, que emita fallo de reemplazo favorable a sus súplicas.

II. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante Auto de 4 de septiembre de 20173, el despacho sustanciador del presente asunto admitió la acción de tutela presentada por el señor Edgar Bonilla Villanueva contra la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y ordenó su notificación como demandados; de otro lado, a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares y al Juez Veintisiete Administrativo de Bogotá como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del Decreto 2591 de 1991, se ofició a las autoridades judiciales mencionadas para que allegaran el expediente en el que se tramitó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el accionante contra la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, con radicado 2009-00539.

III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3 Visible de folios 87 vto. del cuaderno principal. 3.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – sección segunda – subsección C.

El magistrado que reemplazo a quien profirió la decisión cuestionada rindió informe sobre los hechos en los que se sustenta el reclamo constitucional y solicitó declarar su improcedencia por falta del requisito de inmediatez para lo cual mencionó los requisitos fijados jurisprudencialmente en estos asuntos, además de afirmar que la providencia de 1.° de julio de 2011 fue emitida conforme a la ley, la jurisprudencia y las pruebas aportadas al expediente4. 3.2. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. El apoderada judicial de la entidad referida presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, con los siguientes argumentos5: Después de hacer un recuento de los hechos del caso en concreto, afirmó que debe tenerse en cuenta el principio de cosa juzgada respecto a los reclamos formulados contra la providencia cuestionada, debido a que lo pretendido con la presente acción es que se le reconozcan unos derechos que ya fueron debatidos en la jurisdicción competente. Señaló que la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares ha cumplido con su función de reconocimiento y pago de la asignación de retiro, partiendo del supuesto de legitimidad de los jueces para resolver los conflictos que surgen entre la administración y los administrados. , por su parte, ante la existencia de otro medio de defensa idóneo y efectivo, el amparo constitucional resulta improcedente, tal como sucede en el presente asunto en el que aquella no es viable para revocar el fallo proferido por la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Finalmente, adujo que en el caso concreto la acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, en la medida en que la providencia cuestionada fue proferida hace más de 7 años (sic, debió decir 6 años). 3.3. Juzgado Veintisiete Administrativo de Bogotá. 4 Folios 93 a 95. 5 Folios 96 a 100 vto. Durante el término concedido por el despacho sustanciador del asunto, el Despacho judicial vinculado como tercero interesado en las resultas de la presente acción de tutela no se pronunció respecto a los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

IV. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: competencia, problema jurídico, procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y el caso concreto – ausencia del requisito de inmediatez. 4.1. Competencia .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20006, en cuanto estipula que: «[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]» esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por proferir la providencia de 1.° de julio de 2011. 4.2. Problema Jurídico. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la acción de

tutela es procedente para cuestionar la decisión proferida por la corporación judicial accionada, de conformidad con el requisito general de procedencia de la inmediatez? Solo de superar el anterior derrotero, se procederá a establecer si: ¿la corporación judicial infringió los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la 6 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. administración de justicia, igualdad y seguridad social del señor Edgar Bonilla Villanueva al haber proferido la providencia de 1.° de julio de 2011, en la que, presuntamente, se incurrió en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado y en una vulneración directa de la constitución al no acceder al reajuste de su asignación mensual para el periodo comprendido entre los años 1997 a 2004 conforme al IPC y en el porcentaje solicitado? 4.3. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional7 como esta Corporación8, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable9, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia10. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200511 la Corte Constitucional12 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la

7 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 8 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 9 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 10 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No.

2010-00559. 11 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 12 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. verificación de unos requisitos de forma13 y de procedencia material14 fijados15 por la misma Corte16. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González17, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Requisitos de procedencia general. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los mecanismos ordinarios de defensa de sus derechos18, y c) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevaron a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.4. Del caso concreto – ausencia del requisito de procedencia de inmediatez para interponer la acción de tutela. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta corporación, para que la acción de tutela proceda contra una providencia judicial el 13 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de

defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 14 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 15 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 16 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 17 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 18 En tanto promovió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para la defensa de sus intereses y no estaba obligado a impugnar el pronunciamiento de primera instancia, en tanto fue favorable a sus intereses. actor debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la inmediatez, es

decir, que debe haberla interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la supuesta vulneración del derecho fundamental. Sobre el mencionado requisito, en principio, la Sala determinó que debían tomarse normas positivas que dispusieran plazos máximos para el ejercicio de derechos de naturaleza fundamental; fue así como en virtud del artículo 93 de la Constitución Política, que hace alusión al bloque de constitucionalidad, haciendo uso del artículo 46.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se tomó el término de 6 meses que ésta estipula para el ejercicio de los recursos de protección ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos como el plazo razonable y proporcionado que la acción de tutela exige cuando de controvertir una decisión judicial se trata19. No obstante, en asuntos posteriores, se observó que el derecho de acceso a la administración de justicia se consolidaba como un medio para el ejercicio y materialización de otros de igual naturaleza, como por ejemplo el debido proceso, la igualdad frente a decisiones judiciales, el respeto por el precedente vertical, etc., motivo por el cual se dispuso en cuanto al plazo para la presentación de la acción constitucional un término que varía entre 6 meses y 1 año dependiendo del derecho fundamental que razonadamente se haya invocado20. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B.

Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil nueve (2009). REF: Expediente Nº 11001-03-15-000-2008-0107501. Acción de Tutela. Actor:

Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom. C/. Tribunal Administrativo del Tolima. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., Sentencia de 19 de mayo de 2010. Expediente Nº 11001-03-15-0002010-00284-00. Acción de tutela. Actor: Dora Josefina Montoya Carmona. C/. Tribunal Administrativo del Quindío. “Frente a la inmediatez debe además aclararse que, esta Sala la considera requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por cuanto la defensa de los derechos fundamentales no puede ser ajena a la seguridad jurídica y la protección de los intereses de terceros que han obtenido reconocimiento en una providencia judicial ejecutoriada. Ahora bien, en oportunidades anteriores se ha establecido que el término que para estos efectos comporta la satisfacción del mencionado, varía de 6 meses a 1 año, situación que se concreta atendiendo a las circunstancias particulares del asunto en litigio, así como a los derechos invocados como violados. En estos términos y en atención a la jurisprudencia constitucional de esta Corporación, desde la cual se ha entendido el encumbrado valor que para una sociedad organizada como Estado Social y Constitucional de Derecho comporta el acceso a la administración de justicia, es fácil colegir que debe operar el término más lapso de inmediatez posible, cuando se discuta en sede de amparo su presunta violación.”. El anterior criterio fue asumido por la Sala sin perjuicio de asuntos excepcionales en los que el amparo se presenta en forma directa por el afectado sin el

acompañamiento de un profesional del derecho -por cuanto la norma constitucional así lo permite-, situación que da a colegir que algunos ciudadanos, ajenos al conocimiento sobre las reglas legales y jurisprudenciales que rigieron el litigio ordinario donde obtuvieron una providencia desfavorable a sus pretensiones, desconocerían igualmente que en su caso se cometió una vía de hecho judicial o que en el mismo se incurrió en un defecto constitucional de aquellos que la técnica jurisprudencial durante largos años ha decantado. En consecuencia, se sostuvo que como la acción de amparo no es una tercera instancia, es viable entender que solo hasta cuando los demandantes logren estructurar los cargos constitucionales que deberán presentar al juez de revisión constitucional, podrán acudir ante éste. Así, la Sala concluyó que el término de inmediatez, dado que en materia de derechos fundamentales está prohibida la regresividad, debía atender a un plazo que varíe desde 6 meses a 1 año –contado a partir de la notificación de la providencia acusadasupeditado a la valoración que el juzgador realice sobre el caso concreto, teniendo en cuenta su gravedad y complejidad. Se reitera que tal planteamiento solo es aplicable a asuntos excepcionales que reúnan las condiciones señaladas. Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp: 110010315000201202201 01 (IJ), actor: Alpina Productos Alimenticios S.A., M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, advirtió lo siguiente:

« […] la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial, requisito que garantiza la realización del principio de seguridad jurídica y, por ende, el de la cosa juzgada, al asegurar que la decisión judicial alcance el grado de certeza material, que la hace definitiva e inmutable. Anótase que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto21. 21 La Sección Primera en algunas ocasiones ha tomado un término equivalente al previsto para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, de cuatro meses y, en otras, ha manifestado que es de seis meses. La Sección Segunda ha sostenido que el término razonable Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la

jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional. […]». (Subrayado fuera del texto). - Así pues, de lo probado en el proceso se evidencia que la acción de la referencia fue interpuesta después de haber transcurrido 6 años y 2 meses contados desde la fecha en que se notificó la providencia cuestionada; en efecto, la providencia de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue notificada mediante edicto desfijado el 18 de julio de 201122 y la tutela fue interpuesta el 30 de agosto de 2017, circunstancia que claramente refleja el incumplimiento del requisito de inmediatez para viabilizar formalmente esta tutela contra providencias judiciales. Así mismo, si bien es cierto que la Corte Constitucional ha sostenido que el juez de tutela debe analizar las circunstancias particulares de cada asunto para determinar la razonabilidad y proporcionalidad del periodo transcurrido para acudir al mecanismo de amparo, también lo es que la parte actora no allegó prueba, ni refirió alguna justificación razonable que permitiera afirmar que la tardanza estuvo supeditada a un hecho especial consideración que implique una excepción a la regla general fijada por esta corporación judicial. para interponer la acción de tutela contra providencias judiciales no puede exceder de un año. Por su parte, las Secciones Cuarta y Quinta han fijado como razonable para su interposición un plazo de seis meses. 22 De acuerdo al folio 145 del cuaderno de apelación expediente 2009-00539.

Todo lo expuesto sin duda impone a la Sala, rechazar por improcedente la acción tutela presentada por el señor Édgar Bonilla Villanueva contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C, en tanto no superó el requisito general de inmediatez ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta corporación, y de la Corte Constitucional, como ut supra fue descrito. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley,

V. FALLA PRIMERO. RECHAZAR por improcedente, por inmediatez, la acción de tutela interpuesta por el señor Édgar Bonilla Villanueva contra la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. TERCERO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CESAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ