CE-11001-03-15-000-2017-02239-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESVINCULACIÓN

DE FUNCIONARIO NOMBRADO EN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y

REMOCIÓN / CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS MÍNIMOS PARA OCUPAR EL CARGO DE TESORERO EN LA LOTERÍA DE BOYACÁ / DESMEJORAMIENTO DEL SERVICIO - Ausencia de prueba / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO [L]a Sala anticipa que se confirmará la providencia de 26 de septiembre de 2017 proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, dado que de acuerdo con el fallo de la Sala Nro. 5 de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, se parte de la base que el cargo ocupado por el demandante, de acuerdo con el manual de funciones de la institución, corresponde al de tesorero código 201, grado 15, clasificado en el nivel directivo y con funciones de dirección, manejo y orientación institucional, es de libre nombramiento y remoción. Sobre este particular, la autoridad judicial accionada precisó que el ingreso, la permanencia y el retiro del funcionario, requieren de la facultad discrecional del nominador por cuanto su provisión se efectúa en consideración a motivos personales o de confianza (…) la Sala Nro. 5 de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá concluyó que no encontró acreditada la carencia de los requisitos mínimos para ocupar el precitado cargo, ni que la desvinculación hubiera representado desmejoramiento en el servicio. (…) es claro para esta Sala que en los aludidos fallos no se incurrió en el defecto fáctico

invocado por el accionante, dado que la autoridad judicial accionada realizó una valoración adecuada y razonable del material probatorio obrante en el expediente. Así mismo, no se observó que se haya omitido injustificada e irracionalmente, el análisis de otros elementos probatorios, pues en el marco de la autonomía judicial y bajo los presupuestos de la sana crítica, el juez goza de libertad en la apreciación de la prueba. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / DESVIACIÓN DE PODER - No se configura [E]n el caso invocado como precedente judicial la actora cumplió con la carga probatoria exigida, situación que no concuerda con los elementos fácticos definidos para el presente asunto, por cuanto de las pruebas aportadas no se logró demostrar que se hubiera incurrido en la causal de la desviación de poder. Igualmente, quienes reemplazaron en el cargo al demandante, de acuerdo con el análisis realizado por el juez de instancia, fueron personas que efectivamente cumplían con los requisitos de idoneidad y experiencia para el ejercicio del cargo y que la desvinculación tuvo origen en la potestad discrecional del nominador, dado que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción basado en la confianza.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02239-01(AC)

Actor: ÁNGEL MARÍA RODRÍGUEZ MURCIA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, SALA Nro. 5 DE

DECISIÓN Y JUZGADO 12 ADMINISTRATIVO DE TUNJA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante, quien actúa a través de apoderado judicial, dentro de la acción de tutela de la referencia, contra la sentencia proferida el 26 de septiembre de 20171, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en la que decidió negar el amparo constitucional invocado por el señor Ángel María Rodríguez Murcia.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El accionante afirmó que mediante Resolución Nº 218 de 19 de noviembre de 2007, fue declarado insubsistente del cargo de tesorero general código 201 grado 15 de la Lotería de Boyacá. Adujo que dicho acto administrativo no fue motivado y que las razones de esa decisión se basaron en su filiación política. Asimismo, sostuvo que las personas que lo reemplazaron en el cargo, no contaban con la experiencia y la pericia para el desempeño del mismo.

Manifestó que a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se demandó, entre otras, la Resolución Nº 218 de 19 de noviembre de 2007 (también las resoluciones por las cuales se nombró en dicho empleo al señor Germán Sánchez Morales, quien posteriormente renunció y se designó a la señora Lucia Consuelo Wanumen), con el fin de que se declarara la nulidad y, como

consecuencia, el reintegro a esa dependencia con el pago de los emolumentos que dejó de percibir desde la fecha de su desvinculación. La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Tunja, quien en providencia de 30 de septiembre de 2014 negó las 1 El expediente ingresó al despacho el 5 de febrero de 2018. pretensiones allí formuladas. Apelada la decisión, la Sala Nº 5 de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá la confirmó en fallo de 22 de febrero de 2017.

2. Fundamentos de la acción La parte actora consideró que las providencias de 30 de septiembre de 2014 y de 22 de febrero de 2017 proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Tunja y la Sala Nº 5 de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, respectivamente, son violatorias del debido proceso y adolecen de los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial.

En cuanto al defecto fáctico adujo que se realizó una valoración indebida de las pruebas obrantes en el expediente, pues no fueron analizados los ejemplares del semanario Boyacá 7 días, aportados con la demanda como prueba indiciaria del móvil político en la desviación de poder alegada, al considerar que carecían de valor probatorio. Igualmente, sostuvo que en las precitadas decisiones se abstuvieron de apreciar y valoraron defectuosamente: i) las declaraciones de Dora Esmeralda Serna y Gladys María Ruiz Farfán que fueron retiradas de sus empleos bajo los mismos

supuestos fácticos, ii) que quienes reemplazaron en el cargo al accionante, no cumplían con los requisitos de experiencia relacionada que este exigía y iii) que no se tuvo en cuenta el informe de la Fiscalía General de la Nación en el que se demuestra que se adelantaba una investigación en contra de funcionarios de la Lotería de Boyacá por el presunto delito de peculado por apropiación, presuntamente cometido en la Lotería de Boyacá entre enero de 2008 y diciembre de 2011, sustento de la desmejora del servicio. Sobre el desconocimiento del precedente judicial aseveró que los fallos judiciales atacados, se apartaron del criterio adoptado por el Consejo de Estado en la sentencia de 2 de mayo de 2013, radicado Nº. 25000-23-25-000-2006-05536-02 (2256-11), en la medida en que no tuvieron en cuenta que la carga procesal de probar y/o demostrar las afirmaciones les compete a las partes, dada la omisión en la actividad probatoria en que incurrió la Lotería de Boyacá.

3. Pretensiones El accionante formuló las siguientes: “PRIMERO: Dejar sin efecto el fallo proferido el 22 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Fallo proferido el 30 de septiembre de 2014 por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Tunja dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 15001333101220080009600.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ordenar que se profiera nueva sentencia en las que se haga una valoración probatoria acorde a los

estándares constitucionales exigibles de imparcialidad, racionalidad y sana crítica”2.

4. Pruebas relevantes El demandante allegó copia de los fallos emanados del Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Tunja y de la Sala Nº 5 de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, de 30 de septiembre de 2014 y 22 de febrero de 2017, respectivamente3.

De igual manera, se remitió en calidad de préstamo el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 15001-33-31-012-200800096-01

5. Oposición 5.1 Respuesta del Tribunal Administrativo de Boyacá Mediante escrito de 8 de septiembre de 20174, la autoridad judicial presentó informe en el que mencionó que acorde con los estándares constitucionales, legales y jurisprudenciales, realizó una debida valoración probatoria de los elementos aportados al expediente. En tal sentido, afirmó que la decisión no adolece de defecto fáctico.

Señaló que el acto administrativo mediante el cual se declaró la insubsistencia, no tuvo como sustento el desmejoramiento del servicio, ni se produjo por razones de carácter político, por lo que no se configuró el vicio de desviación de poder. 2 Folios 20 del cuaderno de tutela. 3 Folios 23 a 55 del cuaderno de tutela. 4 Folios 83 y 84 ibidem. Afirmó que analizó el presunto desmejoramiento del servicio, sin embargo, encontró que la persona que lo reemplazó en el cargo contaba con los requisitos mínimos y la experiencia relacionada que requería.

Finalmente, sostuvo que las declaraciones rendidas en el proceso no fueron tenidas en cuenta, toda vez que los funcionarios que las rindieron habían afectado su imparcialidad, dado que actuaban como demandantes en otros procesos por similares circunstancias. 5.2 El Juzgado Doce Administrativo de Tunja, guardó silencio.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante providencia de 26 de septiembre de 2017, negó el amparo constitucional deprecado por el accionante, al considerar que no se configuró el defecto fáctico invocado.

Sostuvo que al revisar la decisión atacada encontró que en ésta se adujo que no era posible inferir del material probatorio que reposa en las diligencias ordinarias, que el Gerente de la Lotería de Boyacá para esa época hubiese declarado insubsistente al tesorero por motivos políticos. Es así, que consideró que las copias simples de los recortes de prensa del semanario Boyacá 7 días no le permitieron establecer de manera razonable cuál fue la verdadera intención del nominador al expedir el acto censurado. Dijo que los testimonios no encuentran respaldo jurídico, pues en virtud del artículo 211 del Código General del Proceso, encontró circunstancias que afectan su imparcialidad. Afirmó que Germán Sánchez Morales y Lucia Consuelo Wanumem quienes remplazaron en el cargo de tesorero general de la Lotería de Boyacá al señor Ángel María Rodríguez Murcia, ostentaban los títulos de economista y de administradora de empresas, en su orden, y contaban con el tiempo de

experiencia relacionada requerida, de acuerdo con las certificaciones obrantes en el expediente. Argumentó que la autoridad judicial accionada, en lo concerniente con las diligencias penales adelantadas por la Fiscalía General de la Nación, sostuvo que “en ningún momento se vinculó a la señora Lucia Consuelo Wanumen Camargo, por lo que no fue posible establecer su participación en los hechos que dieron origen a la investigación”. Por lo tanto, sostener lo contrario sería vulnerar la presunción de inocencia que la ampara. Adujo que en el fallo censurado, la parte demandante no acreditó la ocurrencia de los hechos que permitieran vislumbrar que hubiera existido desmejoramiento en el servicio. Por último, afirmó que el hecho de que los magistrados accionados no valoraron las pruebas como lo pretendía el actor dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no se traduce en un defecto fáctico, concluyendo que en virtud de la autonomía pueden otorgar diferentes grados de certeza a los elementos probatorios obrantes en el expediente, bajo los parámetros de la sana crítica, lo que evita una valoración arbitraria.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la parte actora impugnó la decisión de 23 de septiembre de 2017, emanada de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado y, en su lugar, solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Ratificó que tanto la decisión proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo de

Descongestión del Circuito Judicial de Tunja, así como la del Tribunal Administrativo de Boyacá incurrieron en defecto fáctico por indebida y falta de valoración de las pruebas relacionadas, i) con los ejemplares del Semanario Boyacá 7 días como prueba indiciaria del móvil político en la desviación de poder alegada, ii) los testimonios que se encontraban parcializados, y de los cuales la entidad demandada no allegó prueba sumaria de ello, iii) la valoración defectuosa de las certificaciones que acreditaban la formación y la experiencia de las personas que remplazaron en el cargo al señor Rodríguez Murcia, pues la experiencia relacionada, hace alusión a la adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer, sin embargo, sostuvo que el señor Germán Sánchez aportó certificaciones en las que no se advierten que las funciones sean similares y que lo mismo sucedió con las aportadas por la señora Consuelo Wanumen. Afirmó que no es posible concluir que las funciones desempeñadas en sus otros empleos eran afines a las del cargo de tesorero general de la Lotería de Boyacá. Agregó que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta el informe allegado por la Fiscalía General de la Nación en relación con el delito de peculado por apropiación, con el que se dejó en evidencia el desmejoramiento en el servicio que se presentó en la Lotería Boyacá y no al momento en el que el señor Ángel María Rodríguez laboró como tesorero. Por último, manifestó que se incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento

del precedente judicial, por cuanto las partes tienen el deber de probar sus afirmaciones y, en este caso, la Lotería de Boyacá debió demostrar que con las personas nombradas como reemplazos en los cargos de tesoreros se mejoró el servicio, así como la parcialidad en los testimonios rendidos y que no fueron tenidos en cuenta.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Cuestión previa El demandante solicita que se deje sin efectos la providencia de 30 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Tunja, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y de 22 de febrero de 2017 emanada de la Sala Nº 5 de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá que confirmó dicha decisión.

Sin embargo, la Sala centrará su estudio jurídico únicamente en el fallo de 22 de febrero de 2017, por ser la sentencia que puso fin al proceso contencioso administrativo.

3. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la decisión de 26 de septiembre de 2017, proferida por la Sección Segunda Subsección “B” del Consejo de Estado5, fue acertada al negar el amparo de los derechos fundamentales invocados por el

accionante, al considerar que la providencia de 22 de febrero de 2017, emanada de la Sala Nº 5 de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá6, fue ajustada a derecho al no decretar la nulidad de la Resolución Nº 218 de 19 de noviembre de 2007 que declaró insubsistente al señor Ángel María Rodríguez Murcia en el cargo de tesorero general, código 201 grado 15, o si por el contrario, debe revocarse por resultar violatoria de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, y por haber incurrido supuestamente en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos7 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos8, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20129, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En

aquél entonces, este tribunal dijo: 5 Folios 91 a 99 cuaderno de tutela. 6 Folios 23 a 34 vto. cuaderno de tutela. 7 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 8 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 9 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201410, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas

que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200511. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. 10 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 M. P. Jaime Córdoba Triviño. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia

para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos

arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo12 y de la Corte Constitucional13. 12 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 13 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016,

M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

5. Estudio y solución del caso concreto 5.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia El caso bajo estudio, ha superado los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto (i) goza de relevancia constitucional en la medida que debe decidirse si con la providencia dictada el 22 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nº 5, vulneró el derecho fundamental al debido proceso; (ii) dentro del proceso ordinario se agotó el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, por lo que no cuenta con otro medio de defensa judicial, razón por la cual el accionante acudió a la acción de amparo; (iii) la providencia atacada se dictó el 22 de febrero de 2017 y se notificó por edicto desfijado el 3 marzo de 201714. Como la acción de tutela se presentó el 30 de agosto de 2017, transcurrieron 5 meses y 27 días, por lo que se interpuso dentro del término razonable de seis (6) meses que ha precisado esta Corporación15, el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional16; (iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, por lo que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza.

Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, procede la Sala a efectuar el estudio de fondo. 5.2. La autoridad judicial demandada no vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor

El accionante en su escrito de impugnación afirmó que se debe amparar el derecho fundamental al debido proceso presuntamente vulnerado con la sentencia 14 Folio 36. 15 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos

Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge

Octavio Ramírez Ramírez. 16 Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. dictada el 22 de febrero de 2017 por la Sala Nº 5 de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que pretendía entre otras, la “declaratoria de la nulidad de la Resolución Nº 218 del 19 de agosto de 2007, por medio de la cual el Gerente de la Lotería de Boyacá declaró insubsistente al señor Ángel María Rodríguez Murcia quien ocupaba el cargo de tesorero general código 201 grado 15”. Agregó que i) dicho acto administrativo fue proferido con desviación de poder, pues contenía fines de carácter político, ii) no tuvo en cuenta que quienes asumieron las funciones del cargo de tesorero general de la Lotería de Boyacá no cumplían con los requisitos mínimos para el ejercicio del mismo y iii) que la vinculación de los nuevos profesionales en dicho cargo hubiera mejorado el servicio. Es así, que aduce que en la citada providencia se presentó un defecto fáctico. Igualmente, sostuvo que incurrió en el desconocimiento del precedente judicial, en tanto desatendió la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda,

Subsección “A” dictada el 2 de mayo de 2013 dentro del radicado Nº 25000-23-25000-2006-05536-02 (2256)17, al no aportar prueba de los supuestos alegados por la Lotería de Boyacá y simplemente por partir de la presunción de legalidad del acto administrativo con el que fue desvinculado. 5.2.1. Sobre el defecto fáctico, la Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico se configura cuando el juez ha “dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo. Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción”18. Así mismo, ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma 17 M.P. Alfonso Vargas Rincón 18 Sentencia T-066 de 2005. M.P.: Rodrigo Escobar Gil.

emerge clara y objetivamente. Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución19. Descendiendo al asunto bajo estudio, la Sala anticipa que se confirmará la providencia de 26 de septiembre de 2017 proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, dado que de acuerdo con el fallo de la Sala Nº 5 de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, se parte de la base que el cargo ocupado por el demandante, de acuerdo con el manual de funciones de la institución, corresponde al de tesorero código 201, grado 15, clasificado en el nivel directivo y con funciones de dirección, manejo y orientación institucional, es de libre nombramiento y remoción. Sobre este particular, la autoridad judicial accionada precisó que el ingreso, la permanencia y el retiro del funcionario, requieren de la facultad discrecional del nominador por cuanto su provisión se efectúa en consideración a motivos personales o de confianza. Al respecto, el Consejo de Estado20 ha dicho que: “Por otra parte, tal y como se mencionó anteriormente, el actor desempeñó un cargo de confianza y manejo, que al ser vinculado bajo la modalidad de empleado de libre nombramiento y remoción, podía ser retirado del servicio

sin la necesidad de motivar el acto de desvinculación, pues, la ley les ha dado un tratamiento especial para que éstos cargos sean ejercidos sólo por aquellas personas que el nominador llame a acompañarlo en su gestión, en razón del alto grado de confiabilidad que en ellas debe depositar. En consecuencia, resulta razonable, que en aras del interés institucional, el nominador -en ejercicio de su potestad discrecionalpueda retirar del servicio a funcionarios de libre nombramiento y remoción para reacomodar su equipo de trabajo. Esa facultad discrecional para remover libremente a sus empleados otorgada a los nominadores implica un cierto margen de libertad, para decidir con qué funcionarios cumple mejor la administración los fines encomendados a la entidad a su cargo”. Ahora bien, en el escrito de impugnación el actor sostuvo que la autoridad judicial 19 Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 20 Sección Segunda, Subsección B, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, 23 de febrero de 2011. Radicación número: 170012331000200301412 02(0734-10) Actor: Gonzalo González Galvis. accionada in