CE-11001-03-15-000-2017-02244-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / VOLCAMIENTO DE EMBARCACIÓN / DAÑO SUFRIDO POR SOLDADO PROFESIONAL - Ausencia de responsabilidad del estado / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO ASUMIDO

POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA

[L]a Sala observa que contrario a lo manifestado por el a quo, en la sentencia objeto de tutela sí se hizo referencia a la jurisprudencia de la Sección Tercera respecto de la responsabilidad estatal aplicable a los infantes de marina profesionales, de la que la autoridad judicial accionada concluyó que el volcamiento de la embarcación en la que viajaba el señor [B] podía ser una de las formas de concreción del riesgo inherente a su cargo, por lo que aquel debía demostrar una falla del servicio, o el rompimiento de las cargas con el resto de sus compañeros para que se diera lugar a la imposición de una condena en contra de la demandada (…) En el presente caso se observa que si bien el demandante alegó la existencia de factores externos como i) el conocimiento que sobre el nivel de las aguas para el día del accidente poseía el piloto de la nave, ii) la voluntad de este al decidir el sector del cauce del río por el cual esquivar el tronco y iii) el hecho de que se haya acercado mucho a la orilla, ninguno de estos supuso un rompimiento de las cargas que afrontaron los demás tripulantes de la embarcación, quienes, al igual que el actor, asumieron voluntariamente los riesgos propios de la actividad militar, por lo que en el caso no se configuraron las

causales para que hubiese lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, aun cuando las desafortunadas consecuencias del accidente revistieron la mayor gravedad en el actor. En este sentido, contrario a lo determinado en el fallo de primera instancia, la Sala considera que la providencia de 15 de febrero de 2017 del Tribunal Administrativo de Nariño, no incurrió en desconocimiento del precedente de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre la responsabilidad estatal frente a los daños sufridos por soldados profesionales como consecuencia de los riesgos del servicio que prestan.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02244-01(AC)

Actor: ALEXANDER ALONSO BEDOYA PÉREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación interpuesta por el Ministerio de Defensa Nacional, por intermedio de apoderado judicial, contra la providencia de 28 de septiembre de 20171, proferida por el 1 El expediente ingresó al despacho el 19 de febrero de 2018.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en la que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del accionante y resolvió: “PRIMERO. AMPÁRESE el derecho fundamental del debido proceso y

de acceso a la administración de justicia del señor ALEXANDER ALONSO BEDOYA PEREZ, conforme a lo señalado en la parte motiva de ésta providencia. SEGUNDO. DEJASE SIN EFECTOS la sentencia de 15 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que confirmó la de primera instancia en el proceso de reparación directa instaurado por el señor ALEXANDER ALONSO BEDOYA PEREZ y otros, en contra la Nación Ministerio de Defensa -Armada Nacional, radicado No. 52001-33-31-005-2012-00139-00, conforme a los motivos expuestos en precedencia. TERCERO. ORDENASE al Tribunal Administrativo de Nariño, para que en un término no mayor a veinte (20) días contados a partir de la ejecutoria de la Presente providencia, proceda a dictar una providencia de reemplazo, teniendo en cuenta los lineamientos a que se ha hecho referencia en la parte motiva del presente proveído.”

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El accionante afirmó que el 12 de abril de 2011, mientras se encontraba vinculado a la Armada Nacional, como infante de marina profesional, sufrió un accidente en lancha que le ocasionó graves lesiones en la columna, lo que lo dejó en estado de cuadriplejia y le ocasionó una pérdida de la capacidad laboral del 100%.

Refirió que en el marco del medio de control de reparación directa que interpuso contra la Armada Nacional con el fin de obtener el pago de los perjuicios sufridos por este hecho, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Pasto, en primera instancia, denegó las pretensiones, tras considerar que el daño

ocasionado fue causado en virtud de un riesgo propio del servicio. Indicó que en segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia de 15 de febrero de 2017, confirmó la decisión, con fundamento en que en el caso no se había encontrado negligencia por parte del piloto de la embarcación, por lo que la aparición de la pieza de madera que generó el accidente constituía una circunstancia inevitable e imprevisible y, en tal razón, se había configurado la fuerza mayor.

2. Fundamentos de la acción El demandante alega que la providencia de 15 de febrero de 2017, emanada del Tribunal Administrativo de Nariño vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso de administración de justicia, en tanto desconoce el precedente jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado, respecto de la responsabilidad del Estado por daños ocasionados por la materialización de los riesgos propios de la actividad peligrosa, en la que sufre un menoscabo quien no tiene la guarda material sobre dicha actividad.

3. Pretensiones El accionante plantea en la solicitud de amparo las siguientes: “Primero-. TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.

Segundo-. DECLARAR que la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, violó los artículos 229 y 29 de la Constitución Política de Colombia. Tercero-. ORDENAR la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 15 de febrero de 2017, a fin de que se garantice el debido proceso y la igualdad. Cuarto-. ORDENAR al Tribunal Administrativo de Nariño que declare

responsable al Ministerio de Defensa -Armada Nacional y reconozca los perjuicios solicitados en la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de reparación directa”.

4. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos:  Copia de la sentencia de 28 de marzo de 2016, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Pasto.  Copia de la sentencia de 15 de febrero de 2017, dictada por el Tribunal

Administrativo de Nariño.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Nariño La magistrada ponente de la decisión objetada rindió informe en el proceso y pidió que se desestimaran las pretensiones, en tanto, en su concepto, la providencia objeto de reproche constitucional decidió con base en las pruebas existentes en el proceso, las cuales fueron valoradas de acuerdo a las reglas de la sana crítica, lo que llevó a concluir que las lesiones sufridas por el accionante, si bien ocurrieron mientras aquel se desempeñaba como infante profesional y durante una actividad peligrosa de la que no tenía la guarda ni custodia, fueron consecuencia de un hecho de la naturaleza, por lo que se aplicó el eximente de responsabilidad de fuerza mayor a favor del demandado. 5.2. Respuesta de la Coordinadora del grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa Nacional La entidad rindió informe en el que se observa que hace referencia a otro proceso2, por lo que la Sala no tendrá en cuenta las consideraciones allí expuestas.

6. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 28 de

septiembre de 2017, amparó los derechos fundamentales del accionante, luego de determinar que en el caso se habían configurado los defectos fáctico y decisión judicial sin motivación, pues, en su concepto, si el tribunal consideraba necesario adoptar una decisión adversa a las pretensiones de la demanda, debió sustentar su tesis en un análisis completo e integral de las pruebas, verificando si con base en estas era posible aplicar el precedente invocado por el accionante como desconocido o señalando las razones para apartarse del mismo. 2 Folio 109. Indicó que aun cuando el tribunal se limitó a fallar con base en uno de los testimonios allegados, del que concluyó que el volcamiento de la nave ocurrió por fuerza mayor ante la aparición de un tronco en las aguas, aquel olvidó que en el mismo testimonio se aseguraba que el piloto de la embarcación se acercó mucho a la orilla, lo que agregaba un elemento volitivo a los hechos, que hacía procedente efectuar el análisis del precedente alegado como desconocido por el demandante, en el que se declaró la responsabilidad de la Nación no por la concreción del riesgo de la actividad militar que había asumido la víctima del caso, sino el proveniente de la actividad peligrosa por la movilización fluvial en un bote, como ocurrió en el presente caso.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el Ministerio de Defensa Nacional solicitó que se revocara el fallo de primera instancia, en tanto, considera, contrario a lo manifestado en la sentencia, el

tribunal accionado tuvo en consideración la totalidad del acervo probatorio allegado al proceso para arribar a la conclusión a la que llegó. Indicó que, en este sentido, el defecto fáctico no se configuraba, por cuanto la parte demandante, quien tenía la carga de la prueba, no probó que el piloto de la motonave hubiera efectuado una mala maniobra que hubiese ocasionado el siniestro. Respecto del desconocimiento del precedente, sostuvo que la jurisprudencia alegada como desconocida data del año 2002, por lo que, además de no ser una postura unificada, ha variado en el tiempo, al punto de que en pronunciamientos recientes la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que en casos como el que originó la controversia, los daños por la lesión sufrida por el demandante, quien asumió los riesgos que la profesión militar conlleva, son cubiertos por la indemnización a forfait, y no mediante el proceso de reparación directa. Finalmente, agrega que en casos como el presente, en los que hubo una pérdida de la capacidad laboral del 100%, adicional a la indemnización, la entidad pensiona al uniformado por invalidez con el fin de garantizar su mínimo vital.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la sentencia de primera instancia, que

amparó los derechos fundamentales del accionante luego de considerar que el fallo objetado, emanado del Tribunal Administrativo de Nariño, había incurrido en defecto fáctico y en falta de motivación, debe confirmarse, o si, como lo solicita el Ministerio de Defensa en la impugnación, esta debe revocarse, en tanto la jurisprudencia alegada como desconocida no es unificada ni pacífica, y en pronunciamientos recientes la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que en casos como el que originó la controversia, los daños por la lesión sufrida por el demandante, quien asumió los riesgos que la profesión militar conlleva, son cubiertos por la indemnización a forfait, y no mediante el proceso de reparación directa.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena 3 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968.

de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial

que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese

examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo8 y de la Corte Constitucional9. 8 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 9 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad

En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de amparo es de relevancia constitucional, pues debe definirse si se vulneraron al accionante los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, con la providencia de 15 de febrero de 2017, en la que la autoridad judicial demandada confirmó el fallo de primera instancia de la demanda de reparación directa que interpuso contra el Ejército Nacional; (ii) que el accionante agotó el recurso de apelación, por lo que no cuenta con otro medio de defensa judicial, lo que conlleva el cumplimiento del requisito de subsidiariedad; (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la providencia atacada se notificó mediante edicto desfijado el 16 de marzo de 2017, y la acción de tutela se presentó el 30 de agosto del mismo año, es decir, 4 meses y 14 días después, dentro del término prudencial que ha precisado esta Corporación; (iv) el actor identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de sus derechos y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 4.2. La decisión judicial objeto de reproche constitucional no incurrió en defecto fáctico ni se trató de una decisión sin motivación. El fallo de primera instancia debe revocarse. En el presente caso, el demandante aduce que la providencia de 15 de febrero de 2017 del Tribunal Administrativo de Nariño vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso de administración de justicia, en tanto desconoce el

M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. precedente jurisprudencial emanado de la Sección Tercera del Consejo de Estado, respecto de la responsabilidad del Estado por daños ocasionados por la materialización de los riesgos propios de la actividad peligrosa, en la que sufre un menoscabo quien no tiene la guarda material sobre dicha actividad, en específico, el emanado de la sentencia de 27 de octubre de 2002, de la Sección Tercera del

Consejo de Estado10. En primera instancia, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 28 de septiembre de 2017, amparó los derechos fundamentales del accionante, luego de determinar que en el caso se habían configurado los defectos fáctico y decisión judicial sin motivación, pues, en su concepto, si el tribunal consideraba necesario adoptar una decisión adversa a las pretensiones de la demanda, debió sustentar su tesis en un análisis completo e integral de las pruebas, verificando si con base en estas era posible aplicar el precedente invocado por el accionante como desconocido o señalando las razones para apartarse del mismo. Para la Sala estos argumentos, si bien tienen en cuenta elementos de otros posibles defectos, finalmente conducen al análisis del defecto por desconocimiento del precedente, por lo que la Sala delimitará el debate a este respecto. En este sentido, la Sala considera preciso traer a colación el análisis que sobre el particular efectuó la autoridad judicial accionada en la sentencia de 15 de febrero de 2017, allí sostuvo11:

“En el caso que es objeto de estudio, sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se concretó el daño, se encuentra que el hecho sucedió en el sector de Boca Negra sobre el río Tapajé, aproximadamente a las cuatro de la tarde, cuando el piloto de la embarcación en la que se encontraba el Infante de Marina Profesional Alexander Alonso Bedoya Pérez, en un intento por esquivar un obstáculo ejecutó una maniobra que ocasionó el volcamiento del bote, y la caída de los militares que se desplazaban en el. Resulta innegable que el Infante de Marina Profesional aceptó el riesgo inherente a su cargo, y que el infortunado suceso podía ser una de las formas de concreción de dicho riesgo, por lo cual 10 M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 11 Folio 18. únicamente la demostración plena de una falla del servicio, o el rompimiento de las cargas en relación con la función desempeñada por el damnificado y el resto de sus compañeros daría lugar a la imposición de una condena en contra de la demandada. Alega el apelante que el presente caso se puede analizar a la luz de la teoría del riesgo excepcional, toda vez que en el proceso se demostró, que al Infante de Marina Profesional Alexander Alonso Bedoya Pérez se lo expuso a un riesgo mayor del que estaba obligado a soportar, en su condición de Infante de Marina voluntario. Respecto a la procedencia de la aplicación de ese régimen de responsabilidad en casos similares al que nos ocupa, el H. Consejo de Estado ha establecido12: “… Es menester destacar que, en los casos de daños

ocasionados por la materialización de los riesgos propios de la actividad peligrosa, en la que sufre un menoscabo quien no tiene la guarda material sobre una actividad, la reparación debe ser adoptada bajo el régimen de responsabilidad objetiva, cuando no está probada la falla en el servicio. Con relación a este punto se ha señalado: "Quien maneja un arma, conduce un vehículo, etc., no podrá invocar después el ejercicio de la actividad Peligrosa para reclamar del Estado la indemnización por el daño que sufra como consecuencia del uso del arma, de la conducción del automotor, etc., en tanto es él mismo, precisamente, quien está llamado a actuar de manera prudente y diligente en el ejercicio de la actividad peligrosa que se le recomienda.” (Negrillas de la Sala). De lo anterior, la Sala observa que contrario a lo manifestado por el a quo, en la sentencia objeto de tutela sí se hizo referencia a la jurisprudencia de la Sección Tercera respecto de la responsabilidad estatal aplicable a los infantes de marina profesionales, de la que la autoridad judicial accionada concluyó que el volcamiento de la embarcación en la que viajaba el señor Bedoya podía ser una de las formas de concreción del riesgo inherente a su cargo, por lo que aquel debía demostrar una falla del servicio, o el rompimiento de las cargas con el resto de sus compañeros para que se diera lugar a la imposición de una condena en contra de la demandada. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 31172, M.P. Ola Mélida Valle de la Hoz. Esta Corporación, en reiterada jurisprudencia13, se ha pronunciado sobre la

diferencia existente entre la clase de vínculo que se crea para el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio y los soldados voluntarios o profesionales; en el primero, el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, en el cual no hay carácter laboral alguno, en tanto que en el segundo, el del soldado profesional, el vínculo surge en virtud de una relación legal y reglamentaria, consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor o de la relación contractual creada mediante la suscripción de un contrato laboral. Por lo tanto, como fue establecido en la sentencia que se objeta, a diferencia del soldado que presta servicio militar obligatorio y se ve impelido a hacerlo por la imposición de una carga o gravamen especial del Estado, el soldado profesional que ingresa en forma voluntaria a las filas del Ejército con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación, como el accionante, goza de una protección integral de carácter salarial y prestacional y para efectos de indemnización por daños se encuentra adscrito al régimen a forfait, previsto por la ley. Ahora bien, en el fallo de primera instancia se afirma que en el testimonio en el que se basó el tribunal para negar las pretensiones se aseguraba que el piloto de la embarcación se acercó mucho a la orilla, lo que agregaba un elemento volitivo a los hechos y los agravaba, y en tal razón se hacía procedente efectuar el análisis del precedente alegado como desconocido por el demandante, en el que se

declaró la responsabilidad de la Nación, no por la concreción del riesgo de la actividad militar que había asumido la víctima del caso, sino el proveniente de la actividad peligrosa por la movilización fluvial en un bote, como ocurrió en el presente caso. Sobre el particular, la Sala recuerda que, conforme con reciente jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, los soldados profesionales podrán acceder a la reparación por vía de reparación directa únicamente cuando se pruebe la falla del servicio o se observa un sometimiento a un riesgo excepcional, 13 Sentencias del 30 de julio de 2008, exp. 18.725, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 23 de abril de 2009, exp. 17.187. el cual deberá evidenciarse diferente o mayor al que, en la misma situación, afrontaron sus demás compañeros. En extenso, indicó la Sección tercera de esta Corporación14: “Sea lo primero señalar que, en tratándose de supuestos en los cuales se discute la declaratoria de responsabilidad estatal con ocasión de los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares o agentes de Policía, entre otros, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado de forma constante y reiterada ha considerado que, en principio, no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a la cual tienen derecho por virtud de esa vinculación, y sólo habrá lugar a la

reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando se hubieren producido por falla del servicio, o cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con arma de dotación oficial, evento en el cual hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo. En todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)15. No obstante lo anterior, el Consejo de Estado ha declarado la responsabilidad del Estado en eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la Fuerza Pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar, como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado. Así mismo, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que en relación con los agentes de la Policía, militares o miembros armados del DAS, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado”16 y no

14 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION

TERCERA, SUBSECCION A, Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON, Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 05001-23-31-000-200601088-01 (39725). 15 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 26 de mayo de 2010, Exp. 19.158 y del 14 de julio de 200