CE-11001-03-15-000-2017-02248-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ

[C]orresponde a la Sala determinar si ¿Constituye una excepción al requisito de inmediatez de las tutelas contra providencias judiciales, la espera para verificar las condiciones jurídicas en que se hará el reintegro de un uniformado a la Policía Nacional ordenado en un fallo judicial? (…) [E]n referencia al presupuesto de inmediatez, (…) la Sala evidencia que en efecto transcurrieron más de seis (6) meses entre la providencia demandada y la presentación de la acción de tutela. Así, (…) se observa que la acción de la referencia se presentó el día 31 de agosto de 2017, cuando la solicitud de aclaración se resolvió el 9 de febrero de 2017 y se notificó por estado del 16 de febrero de 2017, quedando ejecutoriada el día 21 del mismo mes y año. (…) En conclusión, la Sala encuentra que en el presente caso no se cumple el requisito de inmediatez de la procedencia de tutelas contra providencias judiciales y además, no se configura alguna de las excepciones a dicho requisito.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02248-01(AC)

Actor: JHON ALEXANDER OBANDO FLÓREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E, SALA DE DESCONGESTIÓN La Sala decide la impugnación contra la sentencia dictada el día 1º de febrero de 2018 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró la improcedencia de la solicitud de amparo formulada por el señor Jhon

Alexander Obando Flórez.

I. SÍNTESIS DEL CASO La acción de tutela se instauró en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “E” – Sala de Descongestión, con ocasión de la sentencia proferida el 25 de agosto de 2016, en la que se modificó el fallo dictado por el Juzgado 16 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá el 31 de julio de 2013, en el sentido de aplicar la tesis contenida en la sentencia de la Corte Constitucional SU-053 de 2015, que determinó que para la indemnización por reintegro de personal perteneciente a la Policía Nacional, debían tenerse en cuenta los topes indemnizatorios fijados por la misma Corporación en la sentencia SU-556 de 2014. Así mismo, la acción se promovió contra el auto del 9 de febrero de 2017 proferido por el Tribunal, que resolvió la solicitud de aclaración de la sentencia del 25 de agosto de 2016. En concreto, el demandante solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. La acción de tutela fue admitida en el auto del 5 de diciembre de 2017, en el que

se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “E”. Así mismo, se vinculó al Juzgado 16 Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, a la Sección Quinta del Consejo de Estado, y al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional1. 2.2. La Policía Nacional solicitó denegar las súplicas de la demanda por cuanto no se cumplió con el requisito de inmediatez, ni probó la existencia de un perjuicio irremediable. Así mismo, manifestó que el demandante erró al alegar como defecto fáctico la falta de motivación de la sentencia. Por último, manifestó que la providencia acusada siguió la tesis fijada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-053 de 2015, sin que la aplicación del tope indemnizatorio traiga como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales invocados en la demanda2. 2.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “E”, solicitó declarar improcedente la acción de tutela, toda vez que la decisión corresponde a la tesis establecida en la sentencia de la Corte Constitucional SU-053 de 2015. Igualmente, afirmó que la acción de tutela no puede ser utilizada como tercera instancia judicial3. 2.4. Por su parte, la Sección Quinta del Consejo de Estado solicitó declarar improcedente la acción de tutela en razón a que se desconoció el principio de inmediatez. Así mismo, indicó que se aplicó debidamente la regla contenida en la sentencia SU-053 de 2015.

1 Folio 39. 2 Folios 47 a 50. 3 Folios 51 a 56.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Quinta del Consejo de Estado profirió la sentencia del 1º de febrero de 2018 en la que decidió “DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la solicitud de amparo interpuesta por el señor Jhon Alexander Obando Flórez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección ‘E’- Sala de

Descongestión”4. Fundamentó la decisión en que no se cumplió con el presupuesto de inmediatez, en atención a que el señor Jhon Alexander Obando Flórez presentó la demanda el día 1º de septiembre de 2017, esto es, cuando habían transcurrido más de seis (6) meses desde el auto que negó la solicitud de aclaración de la sentencia, el cual quedó ejecutoriado el día 21 de febrero de 20175.

IV. IMPUGNACIÓN El demandante impugnó el fallo aduciendo que se desconoció la sentencia T-022 de 2017 proferida por la Corte Constitucional. Así mismo, señaló que no se tuvo en consideración el argumento esgrimido por él en el escrito de demanda, según el cual no se interpuso la acción dentro de los seis (6) meses por cuanto estaba a la espera de verificar las condiciones jurídicas en que sería reintegrado, y que el acto administrativo que dio cumplimiento a la orden de reintegro, declaró que no existió solución de continuidad en la prestación de los servicios, razón por la cual no se justifica que se impongan límites a su indemnización6.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 20157, modificado por el Decreto 1983 del 30 de 4 Folio 73. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014.

CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Actor: ALPINA Productos Alimenticios. Rad. 11001031500020120220101. 6 Folio 85. 7 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho. noviembre de 20178, y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado9, el cual regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 5.2. HECHOS 5.2.1. La Policía Nacional expidió la Resolución 01658 del 16 de mayo de 2011, por medio de la cual retiró del servicio al señor Jhon Alexander Obando Flórez con fundamento en la causal denominada retiro por voluntad de la Dirección General. 5.2.2. El señor Jhon Alexander Obando Flórez promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del citado acto administrativo, proceso identificado con número de radicación 11001 33 31 026 2012 00045 01, tramitado por el Juzgado 16 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá.

5.2.3. En sentencia de primera instancia proferida el día 31 de julio de 2013 se declaró la nulidad de la Resolución 01658 de 2011 y se ordenó el reintegro del demandante y el pago a su favor de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el día de su desvinculación. 5.2.4. La anterior providencia fue revocada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión, en sentencia del 21 de octubre de 2015, en la que decidió que el retiro del servicio se estructuró en la facultad discrecional de la institución. 5.2.5. Contra el fallo del 21 de octubre de 2015, el demandante interpuso acción de tutela, la cual fue negada en primera instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2016. Sin embargo, en providencia de segunda instancia dictada el 14 de julio de 2016, la Sección Quinta de esta Corporación revocó la decisión, dejó sin efectos jurídicos la sentencia del 21 de octubre de 2015 y ordenó al Tribunal dictar un nuevo fallo. 8 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 9 Por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado. 5.2.6. En cumplimiento de la orden de tutela, el Tribunal dictó sentencia el día 25 de

agosto de 2016, en la que dio aplicación a los topes indemnizatorios según lo dispuesto en la sentencia SU-053 de 2015. 5.2.7. Contra dicha providencia, el demandante presentó solicitud de aclaración del fallo, la cual fue resuelta en auto del 9 de febrero de 2017 que declaró improcedente la solicitud, quedando ejecutoriada la providencia el día 21 de febrero del mismo año. 5.3. CASO CONCRETO 5.3.1. En atención a los hechos y a las actuaciones referidas, corresponde a la Sala determinar si ¿Constituye una excepción al requisito de inmediatez de las tutelas contra providencias judiciales, la espera para verificar las condiciones jurídicas en que se hará el reintegro de un uniformado a la Policía Nacional ordenado en un fallo judicial? 5.3.1.1. En atención a que el demandante adujo que se desconoció la sentencia de la Corte Constitucional T-022 de 2017, la Sala realizará un análisis de dicha decisión: Identificación Corte Constitucional. Sentencia T-022 del 23 de enero de 2017. MP. Luis

Guillermo Guerrero Pérez. Actor: Roberto Eladio Espriella Fernández.

Demandada: ECOPETROL S.A. Expediente T-5.719.398.

Hechos relevantes El demandante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al buen nombre, a la honra y al trabajo, los cuales estimó vulnerados por Ecopetrol S.A. al haber publicado en la página web de la empresa un comunicado de prensa en el que informó sobre la terminación del contrato laboral con el señor Espriella Fernandez por haber recibido dinero de un contratista de la compañía,

vulnerando con ello el código de ética, el reglamento interno de trabajo y el código sustantivo de trabajo. Aspecto jurídico considerado Vulneración de los derechos al buen nombre, a la honra y al trabajo Problema Jurídico ¿Vulnera los derechos al buen nombre, a la honra y al trabajo de un exempleado de una sociedad pública por acciones, la publicación en su página web de un comunicado de prensa en el que informa a la opinión pública sobre la terminación de un contrato laboral con dicho funcionario por haber recibió pagos por parte de un contratista de la empresa, infringiendo con ello, el código de ética, el reglamento interno de trabajo y el código sustantivo del trabajo? Tesis No vulnera los derechos al buen nombre, a la honra y al trabajo de un exempleado de una sociedad pública por acciones, la publicación en su página web de un comunicado de prensa en el que informa a la opinión pública sobre la terminación de un contrato laboral con dicho funcionario por haber recibió pagos por parte de un contratista de la empresa, infringiendo con ello, el código de ética, el reglamento interno de trabajo y el código sustantivo del trabajo De acuerdo a lo anterior, la Sala observa que no existe una identidad fáctica ni jurídica entre la sentencia analizada y la cuestionada en el sub examine, toda vez que allí se estudió la vulneración de los derechos fundamentales al buen nombre, a la honra y al trabajo de un exfuncionario de una sociedad pública por acciones, con fundamento en un comunicado de prensa publicado en la página web de la empresa, mientras que en el caso de marras se estudia la supuesta vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de un miembro de la Policía Nacional que es reintegrado a la entidad, a quien se le aplica el tope

indemnizatorio fijado en la sentencia de la Corte Constitucional SU-053 de 2015. Siendo ello así, no es procedente la aplicación de esa sentencia, por cuanto no configura precedente para el caso. 5.3.1.2. Por otro lado, en referencia al presupuesto de inmediatez, revisado el expediente, la Sala evidencia que en efecto transcurrieron más de seis (6) meses entre la providencia demandada y la presentación de la acción de tutela. Así, a folio 1 del expediente se observa que la acción de la referencia se presentó el día 31 de agosto de 2017, cuando la solicitud de aclaración se resolvió el 9 de febrero de 2017 y se notificó por estado del 16 de febrero de 2017, quedando ejecutoriada el día 21 del mismo mes y año.10 Esta Sección en relación con el requisito de inmediatez ha sostenido lo siguiente11: “La Sala Plena de la Corporación mediante sentencia de unificación de 5 de agosto de 201412, en lo concerniente a la verificación del cumplimiento del requisito de inmediatez en los casos que se controvierten providencias judiciales, consideró que dicho requisito por regla general se debe tener por cumplido cuando la acción se interpone dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de la providencia que se pretende controvertir. 10 Folio 521V°. 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 3 de noviembre de 2017. CP. Oswaldo Giraldo López. Demandante: Gloria Esperanza Sanabria Montañez. Demandado: Tribunal Administrativo de Santander y otros. Rad. 11001-03-15-000-201701643-00 12Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de

2014. Rad.:11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actora: Alpina Productos Alimenticios S.A.; M.P.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez. La jurisprudencia constitucional ha resaltado la necesidad de poner un límite temporal a la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, decisiones amparadas con la fuerza de la cosa juzgada, como es característico de las sentencias judiciales13. Por lo anterior, la Sala ha estimado que el carácter excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, puede traducirse en un término razonable de seis (6) meses14. Así, con el fin de impedir que la acción de tutela sea una herramienta para subsanar los yerros, las faltas, la negligencia o la desidia del actor, la Corte Constitucional ha establecido diversos factores que deben ser analizados por el Juez de Tutela para determinar la oportunidad y razonabilidad del tiempo transcurrido entre la firmeza de la providencia acusada y el momento en que fue interpuesta la solicitud de amparo de tutela. Estos criterios son: (…) (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado;15 (iv) si el fundamento de la

acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición16 17. En consideración a los anteriores lineamientos, la Sala encuentra que, en la presente acción, el actor no puso de presente un motivo que justifique su inactividad frente a la acción de tutela; tampoco demostró la existencia de un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y los derechos fundamentales invocados, circunstancias que nos conducen a concluir que en el presente caso no se cumple con el requisito general de inmediatez, presupuesto de procedencia de la acción de tutela. En el mismo sentido, con relación a los eventos en los cuales procede la acción de tutela aunque no haya sido interpuesta de manera oportuna, la Corte Constitucional en la sentencia T-022 de 2017 se refirió a los siguientes: 13 Sobre el particular ver, entre otras, Corte Constitucional, sentencias C-590 de 2005, T-619 de 2009 y T-246 del 2015. 14 Ver sentencias: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejera ponente: María Elizabeth García González, sentencia del 31 de julio de 2012, radicado: 200901328, actora: Nery Germania Álvarez Bello y Sentencia del treinta (30) de agosto de 2014, Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-0220101, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección

Primera. El término es establecido por la Sala Plena de Corporación, acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha determinado que, si bien en principio no puede crearse una caducidad de la acción de tutela fijando términos inamovibles, debido a que debe encontrarse un equilibrio entre los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, y el derecho fundamental al debido proceso en acciones de tutela contra providencia judicial; encontraba que, en principio, era razonable que se presentara el amparo, máximo seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de que se estudiaran, en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. Así como Corte Constitucional, sentencias C-590 de 2005, T-619 del 2009 y T-246 del 2015. 15 Sentencia SU-961/99. 16 Sentencia T-814/05. Ver también, Sentencia T-728/02. 17 Corte Constitucional. Sentencia T-189 de 2009. “(i) si existe un motivo válido que justifique la inactividad del interesado; (ii) si la inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión, siempre que exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados ; (iii) si a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de derechos fundamentales es permanente en el tiempo, es decir, si la situación desfavorable es continua y actual; y (iv) cuando la carga de acudir a la acción de tutela en un plazo razonable resulta desproporcionada frente a la situación de

sujetos de especial protección constitucional”. De esta manera, el motivo que adujo el demandante para no haber presentado la acción dentro de un término razonable, fue que “se encontraba a la espera de las condiciones jurídicas en que sería reintegrado”, situación que no se subsume en ninguno de los cuatro supuestos mencionados. Así las cosas, tampoco considera la Sala que se trate de una vulneración de derechos permanente en el tiempo, dado que se demandó una sentencia judicial que se encuentra ejecutoriada desde el 21 de febrero de 2017, decisión que hizo tránsito a cosa juzgada y frente a la cual no puede alegarse una situación desfavorable permanente y actual, so pena de vulnerar el principio de seguridad jurídica. 5.3.1.3. Por otro lado, en relación con el argumento del actor, según el cual el acto administrativo que dio cumplimiento a la orden de reintegro, declaró que no existió solución de continuidad en la prestación de los servicios y con ello impidió que se apliquen los topes indemnizatorios fijados en la sentencia SU-053 de 2015, lo que observa la Sala es que busca controvertir un asunto ajeno al presente debate, toda vez que el objeto de la controversia que nos ocupa es si la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca calendada el 25 de agosto de 2016 incurrió en defecto, y no si el acto administrativo proferido en cumplimiento de esa decisión acogió en su integridad la orden del juez ordinario, cuestión que impide hacer una valoración del particular en este contexto sin que se llame la atención sobre el requisito de subsidiariedad, dado que, siguiendo los lineamientos

normativos procesales, ese tipo de pronunciamientos de la Administración pueden ser puestos a consideración de los jueces por las vías ordinarias, entiéndase, nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según corresponda. 5.3.1.4. En conclusión, la Sala encuentra que en el presente caso no se cumple el requisito de inmediatez de la procedencia de tutelas contra providencias judiciales y además, no se configura alguna de las excepciones a dicho requisito, por lo que se confirmará la sentencia del 1º de febrero de 2018 proferida por la Sección Quinta de esta Corporación en cuanto negó la petición de amparo por improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada el día 1º de febrero de 2018 por la Sección Quinta del Consejo de Estado por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado