CE-11001-03-15-000-2017-02271-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [E]l actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como medio de defensa idóneo, para discutir sus inconformidades frente al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, el cual se encuentra en curso en segunda instancia en la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, por lo que deberá aguardar a que se adopte la decisión pertinente. (...) la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad en la medida que el actor tiene otro medio de defensa como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues como ya se dijo anteriormente, se observa que no se configura un perjuicio irremediable que amerite su procedencia como mecanismo transitorio y la intervención urgente del juez constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2661 DE 1960 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29 / DECRETO 1835 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02271-00(AC)

Actor: CARLOS CÉSAR CASTELLAR COHEN

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

Y UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela1 promovida por el señor Carlos César Castellar Cohen, contra la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación y la UGPP, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a la paz, a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana y al debido proceso, vulnerados, supuestamente, al negarle el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación conforme a los Decretos 2661 de 1960 y 1835 de 1994.

I. ANTECEDENTES 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

1. Hechos El accionante indica que el 7 de octubre de 2007, inició el trámite judicial del medio de control de nulidad y restablecimiento en contra de CAPRECOM (rad. Nº 13001233100020070060900), con la finalidad de que le fuera reconocida su pensión de jubilación.

Refiere que el 13 de noviembre de 2008, CAPRECOM mediante Resolución Nº 2483 le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $1.206.227 a partir del 17 de junio de 2008. Sin embargo, manifiesta estar en desacuerdo con el mencionado acto administrativo pues considera que “dicho reconocimiento se hizo de acuerdo

a lo establecido en la ley 33 de 1985 y se aplicó teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en lo últimos 10 años, contrariando los preceptos legales”2. Afirma que el 30 de mayo de 2011, el Tribunal Administrativo de Cartagena se declaró inhibido para conocer el asunto, por lo que contra dicha decisión interpuso recurso de apelación, que se tramita en la Sección Segunda de esta Corporación. Señala que en noviembre de 2016, presentó una solicitud de pensión especial ante la UGPP que le fue negada mediante las Resoluciones Nº RDP 013220 de 30 de marzo de 2017 y Nº RDP 026678 de 28 de junio de 2017. Destaca que el monto de la pensión que recibe no garantiza su mínimo vital, pues está a cargo de su esposa y su padre, y además, padece de cáncer en la piel por lo que debe sopesar el costo de los tratamientos médicos. Asevera que han transcurrido 10 años desde que inició el trámite judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que a la fecha se haya resuelto su inconformidad. Por último, asegura que no tiene otro medio de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales invocados, por lo que solicita que declare procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.

2. Fundamentos de la acción 2 Folio 3 del expediente.

El demandante estima que la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación y la UGPP han vulnerado sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a la paz, a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana y

al debido proceso, pues no ha obtenido el reconocimiento y pago del derecho a la pensión de jubilación conforme a los Decretos 2661 de 1960 y 1835 de 1994.

3. Pretensiones La accionante formuló en el escrito de tutela las siguientes peticiones: “PRIMERO: SOLICITO EL RECONOCIMIENTO AL DERECHO A LA PENSION VITALICIA DE JUBILACION A PARTIR DEL PRIMERO DE ABRIL DEL AÑO 1995, FECHA EN LA CUAL CUMPLÍ CON EL REQUISITO DEL TIEMPO, SIN CONSIDERACIÓN A LA EDAD, PREVISTO EN EL ART. 11 DEL DECRETO 2661

DE 1960, AMPARADO POR LAS LEYES Y DECRETOS QUE REGULAN EL

DERECHO PRETENDIDO Y POR HABERLO RECLAMADO EL 17 DE FEBRERO

DE 1998.

SEGUNDO: RESPECTO A LAS SUMAS QUE SE RECONOZCAN A TITULO DE

MESADAS PENSIONALES APLIQUESE LA DEBIDA INDEXACION O

INTERESES MORATORIOS CON TODO[S] LOS FACTORES LEGALES PAGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO, TIEMPO COMPRENDIDO DEL PRIMERO DE MARZO DE 1994 AL 31 DE MARZO DE 1995”3.

4. Pruebas relevantes Con el escrito de tutela el actor aportó los siguientes documentos:  Copia de la Resolución Nº RDP 013220 de la UGPP, expedida el 30 de marzo de 2017, mediante la cual se niega el reconocimiento de la pensión de vejez al actor4.  Copia de la Resolución Nº 2483 de 13 de noviembre de 2008, suscrita por

la secretaria general de CAPRECOM, en la que se reconoce al actor la pensión de jubilación a partir del 17 de junio de 2008, en cuantía de $1.206.2275. 3 Folio 3 del cuaderno de tutela. 4 Folios 29 y ss ibíd. 5 Folios 44 y ss ibíd.  Copia del cupón de pago de 25 de octubre de 2017, en el que consta que el monto de la pensión devengada por el accionante asciende a $1.732.754, con deducciones por valor de $943.2566.  Copia del registro de las actuaciones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (rad. Nº 13001233100020070060901) generado por el Sistema de Gestión Judicial Siglo XXI7.

5. Trámite procesal Mediante auto de 18 de octubre de 2017, se ordenó notificar a las partes, así como al Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional de Colombia (FOPEP), y a la Fiduprevisora S.A., como terceras interesadas en el resultado del proceso, a quienes se les remitió copia de la solicitud de amparo8. Así mismo, se dispuso la publicación de esta providencia en la página web del Consejo de Estado para conocimiento de todos los terceros interesados.

6. Oposición 6.1. Respuesta de FOPEP Mediante memorial allegado el 31 de octubre de 2017, la subgerente de dicho consorcio solicitó que se negaran las pretensiones del actor. Lo anterior, al considerar que desde su “función de pagador se le han realizado los giros de los valores reportados por la UGPP en las fechas establecidas para el pago de la

mesada de todos los pensionados incluidos en nómina del FOPEP”9. Por esta razón, sostuvo que la acción de tutela impetrada por el actor resulta improcedente pues no se evidencia que se le esté causante algún perjuicio irremediable. A lo que agregó que las pretensiones del actor son de contenido económico, por lo que tiene otros mecanismos judiciales para exponer sus inconformidades. 6 Folio 104 ibíd. 7 Folio 106 ibíd. 8 Folio 115 ibíd. 9 Folio 126 (reverso) ibíd. Aseguró que el actor se encuentra incluido en nómina del FOPEP desde el mes de junio de 2015, como pensionado de TELECOM, y que desde julio de la misma anualidad se han girado oportunamente los aportes al sistema de seguridad social a la EPS COOMEVA, por lo que no se percibe vulneración alguna de sus derechos fundamentales a la salud ni al mínimo vital. Por último, concluyó que el FOPEP ha gestionado correctamente el pago de la mesada pensional al señor Carlos Cesar Castellar Cohen, en cumplimiento de su función como administrador fiduciario, la cual no contempla la facultad para reconocer o negar derechos pensionales. 6.2. Respuesta de Fiduprevisora S.A., como administradora del patrimonio autónomo de remanentes de CAPRECOM liquidado En escrito radicado el 31 de octubre de 2017, la apoderada de la entidad informó que desde mayo de 2015 no cuenta con el expediente pensional del actor, pues la custodia del mismo se encuentra a cargo de la UGPP y por esta razón manifestó que CAPRECOM liquidado no tiene ninguna injerencia en lo solicitado por el

accionante. 6.3. Respuesta de la UGPP Mediante memorial allegado el 1 de noviembre de 2017, el subdirector de defensa judicial pensional de la UGPP, presentó informe dentro del trámite de tutela y advirtió lo siguiente: “Que mediante Resolución No. 1325 del 30 de julio de 1998, niega el reconocimiento de una pensión de jubilación de TELECOM a favor del señor CASTELLAR COHEN CARLOS CESAR identificado con C.C. No. 9150887. CAPRECOM mediante Resolución No. 2483 del 13 de noviembre de 2008, reconoce una pensión de jubilación de TELECOM en la modalidad de 20 años de servicio y 55 años de edad, a favor del señor CASTELLAR COHEN CARLOS CESAR, en cuantía de $1.206.227 MCTE efectiva a partir del 17 de junio de 2008, fecha en la que cumplió 55 años de edad. Que CAPRECOM mediante Resolución No. 000472 del 21 de abril de 2014 da cumplimiento al fallo proferido por Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Especial de Descongestión, radicado 1300123310062090010400, del 14 de mayo de 2012, en consecuencia reliquida la pensión de jubilación elevando la cuantía de la misma a la suma de $1.480.458 MCTE. Mediante Resolución No. 000662 del 20 de mayo de 2014, resuelve un recurso de reposición el cual dispuso confirmar en todas y cada una de sus partes la Resolución 000472 del 21 de abril de 2014, mediante la cual CAPRECOM dio

cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar (…). Mediante Auto No. ADP 3871 del 18 de marzo de 2016, se indicó lo siguiente: (…) Que al efectuar la reliquidación de la prestación existe una diferencia en contra del señor CARLOS CESAR CASTELLAR COHEN, lo que haría disminuir el monto de la prestación ya reconocida. Y así las cosas CAPRECOM mantendrán los valores inicialmente reconocidos para la liquidación de la prestación en aplicación al principio de favorabilidad. La UGPP mediante Resolución No. 13220 del 30 de marzo de 2017, negó una pensión de Vejez al señor CASTELLAR COHEN CARLOS CESAR, identificado con CC No. 9,150,887. Que a través de la resolución RDP 026678 del 28 de junio de 2017 se resolvió un recurso de apelación y se confirmó la resolución 13220 del 30 de marzo de 2017”10 Indicó que las Resoluciones Nº RDP 026678 de 28 de junio de 2017 y RDP 13220 de 30 de marzo de 2017, negaron el reconocimiento de una nueva pensión de jubilación teniendo en cuenta que el actor ya tiene reconocida una pensión mediante Resolución Nº 2483 de 13 de noviembre de 2008. Aseguró que no hay solicitudes pendientes por resolver al accionante por lo que es claro que no se han vulnerado sus derechos fundamentales. Por lo demás, indicó que lo pretendido por el actor en la solicitud de amparo es que le sea concedido el derecho que ya le fue negado en sede administrativa, de tal modo que éste no es el medio judicial adecuado para reclamar el

10 Folios 138 y 139 ibíd. reconocimiento y pago de prestaciones de carácter laboral, lo que conlleva, según afirma, que la acción de tutela se torne improcedente. A lo que agregó que, en el caso concreto, no se observa la ocurrencia de un perjuicio irremediable pues el accionante es pensionado activo y a la fecha se encuentra disfrutando de una prestación económica reconocida por CAPRECOM. De acuerdo con lo anterior, solicitó que se rechazara por improcedente la solicitud de amparo promovida por el señor Carlos Cesar Castellar Cohen. 6.4. La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación y la UGPP vulneraron los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a la paz, a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana y al debido proceso, al no reconocerle al actor el derecho a la pensión de jubilación conforme al régimen señalado en los Decretos 2661 de 1960 y 1835 de 1994.

De manera previa, deberá determinar si la solicitud de amparo cumple con el requisito de la subsidiariedad.

3. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar

si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU263 de 201511: 11 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."12 (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido

para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos13, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

4. Estudio y solución del caso concreto El requisito de la subsidiariedad no se encuentra cumplido en esta oportunidad

Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 12Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 13Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. En el asunto bajo examen el actor solicita el amparo de tutela de sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a la paz, a la igualdad, a la seguridad

social, a la dignidad humana y al debido proceso, al considerar que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme a los Decretos 2661 de 1960 y 1835 de 1994. Su inconformidad se basa en que la UGPP en sede administrativa le ha negado este derecho y en que a pesar de que inició el proceso judicial de nulidad y restablecimiento del derecho (radicado bajo el Nº 13001233100020070060901), que se tramita en segunda instancia en la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, aún no se ha resuelto su inconformidad. Por lo que a través de la solicitud de amparo, como mecanismo transitorio, pretende que le sea reconocido el derecho a la pensión de jubilación desde 1995, de acuerdo con lo previsto por el Decreto 2661 de 1960, pues considera que no tiene otros medios de defensa idóneos para obtener la tutela de los derechos fundamentales antes mencionados. Sea lo primero indicar, que de conformidad con las pruebas allegadas al expediente de tutela, el actor recibe desde el 17 de junio de 2008 una mesada pensional reconocida por CAPRECOM (f. 44), la cual fue reliquidada mediante Resolución Nº 000472 de 21 de abril de 2014 (f. 57), en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia proferida el 14 de mayo de 2012, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Especial de Descongestión, que actualmente equivale a $1.732.754, como consta en el cupón de pago del mes de octubre de 2017 (f. 204).

Lo anterior fue confirmado por el FOPEP, quien afirmó en el escrito de respuesta al trámite de tutela que el actor “se encuentra incluido en nómina del FOPEP, como pensionado de TELECOM (…), desde el mes de junio de 2.015; fecha desde la cual oportuna y continuamente el FOPEP ha venido realizando el pago y las deducciones legales sobre la mesada pensional al accionante, con base en los valores que han sido reportados a su favor por la UGPP”14. Esa circunstancia permite descartar cualquier posible afectación de los derechos fundamentales del actor que habilite la procedencia de la acción de tutela como 14 Folio 26 (reverso) del expediente. mecanismo transitorio, pues no están cumplidas las condiciones de urgencia, gravedad, impostergabilidad e inminencia del perjuicio irremediable que amerite la intervención urgente del juez constitucional para evitar la consumación de un perjuicio irremediable15, teniendo en cuenta que la mesada recibida le permite al accionante sufragar sus necesidades básicas. Así las cosas, resulta evidente para la Sala que el actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como medio de defensa idóneo, para discutir sus inconformidades frente al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, el cual se encuentra en curso en segunda instancia en la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, por lo que deberá aguardar a que se adopte la decisión pertinente. Lo anterior, responde a que la acción de tutela tiene una naturaleza subsidiaria, pues el juez constitucional no puede vaciar las competencias judiciales ordinarias previstas por el legislador.

Por lo demás, si bien es cierto que han transcurrido 6 años desde que se inició el trámite de segunda instancia del proceso judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado bajo el Nº 13001233100020070060901, la Sala entiende que en la Sección Segunda de esta Corporación, existe un cúmulo excesivo de procesos judiciales que superan la capacidad humana para dictar decisiones con oportunidad16. En conclusión, la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad en la medida que el actor tiene otro medio de defensa como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues como ya se dijo anteriormente, se observa que no se configura un perjuicio irremediable que amerite su procedencia como mecanismo transitorio y la intervención urgente del juez constitucional. De conformidad con lo antes expuesto, se declarará improcedente la solicitud de amparo deprecada. 15 Corte Constitucional, sentencias T-226 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, y SU695 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 16 En efecto, de acuerdo con las estadísticas judiciales publicadas por el Consejo Superior de la Judicatura, en el 2016 entre los meses de enero a septiembre, por ejemplo, ingresaron a dicha Sección 9.180 procesos y se fallaron 4.220, sin embargo, a pesar de las estrategias de descongestión aún restan 10.415 procesos por fallar. En: https://www.ramajudicial.gov.co/web/estadisticas-judiciales/ano-2016. Última consulta realizada el 3 de noviembre de 2017.

5. Razón de la decisión La acción de tutela se torna improcedente por carecer del requisito de subsidiariedad, pues el actor deberá aguardar a que se adopte la decisión pertinente dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramita en segunda instancia ante la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación. Lo anterior, teniendo en cuenta que actualmente recibe una mesada pensional lo que le permite sufragar sus necesidades básicas.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE el amparo solicitado por el señor Carlos César Castellar Cohen contra la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación y la UGPP por las razones expuestas en esta providencia.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero