CE-11001-03-15-000-2017-02282-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA /

SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE CESANTÍAS ANTE EL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO El asunto a resolver por esta Sala de decisión consiste en determinar si, ¿incurre en defecto sustantivo la sentencia que niega el pago parcial del auxilio de cesantías a un trabajador administrativo de la planta docente, que lo ha solicitado a la Gobernación del Chocó, aduciendo falta de legitimación por pasiva porque el desembolso correspondía a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales de Magisterio y no a aquella entidad? (…) encuentra la Sala que es razonable la interpretación que dio el Tribunal Administrativo de Chocó en la sentencia del 3 de agosto de 2017 al artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, por cuanto encontró en el plenario que el actor se encontraba afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y que pese a conocer ello, este dirigió la reclamación de reconocimiento del pago parcial del auxilio de cesantías al Gobernador del Chocó, por lo que es dable afirmar, que nunca dio inicio al trámite previsto para obtener el pago del auxilio de cesantías de forma parcial ante el fondo al que se encontraba afiliado (…) Es evidente entonces que no se vulneraron los derechos fundamentales del actor en el fallo de segunda instancia del 3 de agosto de 2017 del Tribunal Administrativo del Chocó, al no configurarse

el defecto sustantivo invocado por el demandante, pues la solicitud de liquidación de cesantías parciales o definitivas debía hacerse ante la entidad que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de las mismas, es decir, ante el Fondo de Cesantías al que se encontraba afiliado el actor, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02282-00(AC)

Actor: HERIBERTO CÓRDOBA ROA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Se decide Acción de Tutela interpuesta por el señor Heriberto Córdoba Roa en contra del Tribunal Administrativo del Chocó (en adelante el Tribunal), con ocasión de la sentencia proveída el día 3 de agosto de 2017, por medio de la cual confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Quibdó (en adelante el juzgado) que negó las súplicas de la demanda interpuesta por el actor dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número de radicación 27001-33-002-0010-00690-01.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Heriberto Córdoba Roa, actuando a nombre propio, solicitó en ejercicio de la acción de tutela, que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso,

a la igualdad y al acceso material a la administración de justicia, que considera se vulneraron con ocasión del fallo de segunda instancia, proferido por el Tribunal Administrativo de Chocó, que declaró probada la falta de legitimación por pasiva del Departamento de Chocó para realizar el pago y reconocimiento de las cesantías que reclama el actor y en consecuencia encontró probado el agotamiento indebido de la vía gubernativa por parte del demandante al no haber solicitado tal pago al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. La acción fue admitida mediante auto del 11 de septiembre de 2017, en el que se ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó y comunicar al Juez Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Quibdó, al representante legal del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, al Gobernador del Departamento del Chocó y al representante legal de la Fiduprevisora S.A. 2.2. El Ministerio de Educación Nacional solicitó que se nieguen las pretensiones del demandante y en consecuencia se declare improcedente la acción de la referencia, al no configurarse plenamente los requisitos de procedibilidad determinados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en los casos de vías de hecho1. 2.3. La Fiduprevisora S.A manifestó que la presente tutela resulta improcedente, toda vez que la entidad actuó conforme a la normatividad establecida sin que se pueda aducir que el juez haya desconocido, entre otros, los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda.2 1 Visible a Folios 50 a 51

2 Visible a Folios 54 a 55 Afirmó que no se ha presentado ninguna trasgresión de los derechos fundamentales del accionante, pues se observaron todas las normas del debido proceso tal y como lo establece el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia. 2.3. Las demás entidades notificadas guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES III.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015 y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

III.2. HECHOS III.2.1.El señor Heriberto Córdoba Roa, mediante apoderado judicial, presentó acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en contra del acto administrativo ficto o presunto, producto del fenómeno del silencio administrativo negativo, en el que adujó incurrió el Departamento del Chocó luego de no dar respuesta al requerimiento que presentó a tal entidad, con el fin de obtener el pago de sus cesantías de forma parcial, teniendo en cuenta que desempeñaba el cargo de auxiliar técnico grado 006, en la planta de personal administrativo del Sector Educativo del Departamento del Chocó. III.2.2.El Juez Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Quibdó negó las pretensiones del demandante en sentencia del 04 de febrero de 2014,

sentencia que fue confirmada mediante providencia del 03 de agosto de 2017, expedida por el Tribunal Administrativo de Chocó, bajo la premisa de que existía falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de la Gobernación de ese Departamento para realizar el pago de parcial de las cesantías del señor Córdoba Roa, en razón a que tal desembolso correspondía a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En ese sentido adujo el tribunal que existió ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, toda vez que el demandante dirigió su reclamación de pago de cesantías parcial a la Gobernación del Departamento de Chocó y no al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. III.3. ANÁLISIS DEL ASUNTO III.3.1.La Sala encuentra que los requisitos generales para intentar la acción se cumplen, en razón a que: i) se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son los derechos al debido proceso y a la igualdad; ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial de los cuales se disponía (el Tribunal Administrativo Chocó negó en segunda instancia, el 03 de agosto de 2017, las pretensiones del actor); iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable3, pues la sentencia cuestionada fue proferida el 03 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Chocó y fue notificada vía correo electrónico el 10 de agosto de esa misma anualidad, y la acción de tutela fue radicada el 05 de septiembre de 2017, es decir, veintiséis días después; iv) La

Sala observa que el actor acusa al fallo cuestionado de incurrir en una vía de hecho, habida cuenta que el tribunal fundó su decisión en la Ley 91 de 1989 y ésta sólo regula lo pertinente a las prestaciones sociales de la planta docente y no lo referente a la planta administrativa; afirmó que por el contrario la norma aplicable era el Decreto 1919 de 2002, por cuanto tal norma se refiere al régimen de prestaciones sociales de los trabajadores oficiales v) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; y vi) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. Aun cuando el accionante invoca los defectos fáctico y sustantivo, sus argumentos sólo van dirigidos a atacar una presunta indebida aplicación de la Ley 91 de 1989, lo que se enmarca en el segundo de los defectos enunciados y no en el primero, 3 Sentencia del treinta (5) de agosto de 2014, Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. El término es establecido por la Sala Plena de Corporación, acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha determinado que, si bien en principio no puede crearse una caducidad de la acción de tutela fijando términos inamovibles, debido a que debe encontrarse un equilibrio entre los principios de cosa juzgada y

seguridad jurídica, y el derecho fundamental al debido proceso en acciones de tutela contra providencia judicial; encontraba que, en principio, era razonable que se presentara el amparo, máximo seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de que se estudiaran, en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. por lo que el análisis abordará su estudio sobre tal causal. III.3.2.La Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia4, han sostenido que el defecto sustantivo se presenta cuando la decisión judicial adoptada por el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen, al sustentarse aquella en disposiciones claramente inaplicables al caso concreto. Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido que cuando una decisión judicial se soporta en una norma jurídica manifiestamente equivocada, que la excluye del marco de la juridicidad y de la hermenéutica, aquella pasa a ser una simple manifestación de arbitrariedad, que debe dejarse sin efectos, para lo cual la acción de tutela pasa a ser el mecanismo idóneo y apropiado. Al respecto, la Corte Constitucional ha explicado que tal situación de arbitrariedad se presenta cuando se aplica: (i) una norma inexistente; (ii) o que ha sido derogada o declarada inexequible; (iii) o que estando vigente, resulta inconstitucional frente al caso concreto y el funcionario se haya abstenido de aplicar la excepción de

inconstitucionalidad; (iv) o que estando vigente y siendo constitucional, la misma es incompatible con la materia objeto de definición judicial.5 Al respecto del defecto sustantivo, Esta sala de decisión en fallo del 13 de julio de 2017, manifestó que: 4 Respecto de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la Corte Constitucional en Sentencia C-598 de 2005 señaló que estos eran: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, así pues indicó que el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 5 Sentencia T-582/16 “En lo concerniente al defecto sustantivo6, la jurisprudencia ha establecido que éste se presenta cuando la decisión que toma el juez

desborda el marco de acción que la Constitución y la Ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, entre otras, “[…] porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador […]” (Subraya fuera de texto original). Se precisa que, los jueces, si bien tienen autonomía para elegir las normas jurídicas pertinentes a un caso concreto, para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, no les es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley.”7 III.3.3.El señor Heriberto Córdoba Roa manifestó que el Tribunal Administrativo de Chocó, con ocasión del fallo del 2 de agosto de 2017, vulneró sus derechos fundamentales bajo el entendido que tal providencia, carece de fundamento legal y normativo que le permita sustentar la decisión tomada, por cuanto considera que las prestaciones sociales del personal administrativo docente no están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sino del ente departamental al cual se encuentran vinculados según lo estipulado en el Decreto 1919 de 2002. Adujo que la Ley 91 de 19898 crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y su finalidad es, entre otras, el pago de las prestaciones sociales a los docentes y no al personal administrativo docente, y teniendo en cuenta el Decreto 019 de 20029 y el hecho de que el cargo que desempeña es el de auxiliar técnico

grado 006, en la planta de personal administrativo del Sector Educativo del Departamento del Chocó, tal entidad es la obligada a pagarle parcialmente el auxilio de cesantías y no el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. III.4. PROBLEMA JURIDICO El asunto a resolver por esta Sala de decisión consiste en determinar si, ¿incurre en defecto sustantivo la sentencia que niega el pago parcial del auxilio de cesantías a un trabajador administrativo de la planta docente, que lo ha solicitado 6 Sentencia T-064 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 7 Sentencia 11001-03-15-000-2017-00806-00 C.P Roberto Augusto Serrato Valdés 8 por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 9Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial. a la Gobernación del Chocó, aduciendo falta de legitimación por pasiva porque el desembolso correspondía a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales de Magisterio y no a aquella entidad? Se encuentra acreditado en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el demandante contra el Departamento de Chocó – Secretaría de Educación Departamental del Chocó – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que éste dirigió la reclamación de reconocimiento y pago parcial del auxilio de cesantías ante el Gobernador del Departamento de Chocó el 31 de octubre de 200710, al amparo, según su juicio, de la opción establecida en el

artículo 4º de la Ley 1071 de 2006 que es del siguiente tenor: “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.” Asímismo, se evidencia que el demandante para la fecha en que ocurrieron los hechos se encontraba afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio según consta en comunicación emitida por la Secretaría de Educación Departamental del Chocó 11, en la que se informa que una vez revisados los datos suministrados por la Fiduprevisora S.A, no se ha cancelado ningún tipo de prestación por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio al señor Córdoba Roa . Bajo tales premisas, encuentra la Sala que es razonable la interpretación que dio el Tribunal Administrativo de Chocó en la sentencia del 3 de agosto de 2017 al artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, por cuanto encontró en el plenario que el actor se encontraba afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y que pese a conocer ello, este dirigió la reclamación de reconocimiento del pago parcial del auxilio de cesantías al Gobernador del Chocó, por lo que es dable afirmar, que nunca dio inicio al trámite previsto para obtener el pago del auxilio de cesantías de

forma parcial ante el fondo al que se encontraba afiliado.Textualmente el fallo atacado dice lo siguiente en la parte motiva: 10 Visible a folio 10 del expediente radicado número 27001-33-002-0010-00690-01 11 Visible a folio 177 del expediente radicado número 27001-33-002-0010-00690-01 “Atendiendo las anteriores consideraciones, resulta palmario concluir que al actor no le asiste razón en su apelación, por cuanto, el reconocimiento de las prestaciones sociales que reclama son prestaciones que están a cargo de la Nación –Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero una vez analizados los elementos probatorios obrantes en el expediente se observa que dicha petición fue radicada ante el Departamento del Chocó y nunca, ante el Fondo Nacional de Prestaciones” En ese escenario, no evidencia la Sala una interpretación grosera de las normas que rigen el reconocimiento y pago parcial del auxilio de cesantías al personal administrativo de la planta docente que permita dejar sin efecto el fallo atacado, puesto que tales hacen referencia a que el pago se encuentra en cabeza de la entidad a la que se encuentra afiliado el trabajador. Sobre la procedencia del defecto sustantivo para dejar sin efectos una providencia judicial esta Sección ha manifestado que: “El defecto sustantivo23 se presenta, entonces, cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la Ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, entre otras, “porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se

aplicó, porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.” (Subraya fuera de texto original) El reconocimiento de la ocurrencia de un defecto sustantivo no significa que se esté desconociendo la autonomía de las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, por el contrario, se reconoce y resalta la importancia del principio de autonomía e independencia judicial pero se pone de presente que esa atribución que tienen los jueces, es reglada, emana de la función pública de administrar justicia, y se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y por la jurisprudencia. Se precisa que, los jueces, si bien tienen autonomía para elegir las normas jurídicas pertinentes a un caso concreto y determinar su forma de aplicación, para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, no les es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley. En tal virtud, para administrar justicia deben sujetarse a los contenidos, postulados y principios constitucionales de forzosa aplicación, tales como, el de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, el de favorabilidad, el pro homine, entre otros. Es por lo anterior que la jurisprudencia ha restringido la configuración del defecto sustantivo cuando éste se estructura a partir de la interpretación que el juez ordinario ha dado a la disposición legal, debido a que, le está vedado al juez constitucional configurar el defecto sustantivo a partir de la elección realizada por el operador judicial, cuando la escogencia se ha efectuado entre interpretaciones

constitucionalmente admisibles.”12 Es evidente entonces que no se vulneraron los derechos fundamentales del actor en el fallo de segunda instancia del 3 de agosto de 2017 del Tribunal Administrativo del Chocó, al no configurarse el defecto sustantivo invocado por el demandante, pues la solicitud de liquidación de cesantías parciales o definitivas debía hacerse ante la entidad que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de las mismas, es decir, ante el Fondo de Cesantías al que se encontraba afiliado el actor, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DENEGAR el amparo constitucional solicitado por el señor Heriberto Córdoba Roa por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO. De no ser impugnada esta decisión REMITIR el expediente por medio de la Secretaría a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 15 de diciembre de 2017. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ Presidente Consejera de Estado 12 Sentencia del 6 de octubre de 2017, Radicado Número: 11001-03-15-000-2017-02103-00,

Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejero de Estado Consejero de Estado