CE-11001-03-15-000-2017-02284-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega el amparo del derecho al debido proceso / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE - El precedente establecido en la sentencia SU-230 de 2015 no resulta aplicable al caso concreto, so pena de defraudar las expectativas legítimas del pensionado en cuanto a la determinación del IBL para beneficiarios del régimen de transición El señor [J.W.G.H.] instauró demanda judicial antes de la existencia del precedente de la Sentencia SU–230 de 2015, por lo tanto tenía una expectativa legítima al IBL con el régimen anterior, pues, cuando acudió a reclamar ese derecho judicialmente estaba vigente la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. Regla en virtud de la cual, tal y como se dijo en precedencia, el ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones de jubilación de servidores públicos a quienes les aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se calcula teniendo en cuenta todas aquellas sumas que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por su trabajo, durante el último año de servicio, independientemente de la denominación que se les dé. Ahora, si bien es cierto para el 18 de mayo de 2017, fecha en que se profirió la sentencia cuestionada, ya existía el precedente constitucional de la SU-230 de 2015, no es menos cierto que su aplicación en ese caso concreto hubiera significado defraudar la confianza legítima del demandante, que acudió a

reclamar en sede judicial un derecho pensional con la expectativa que desde el año 2010 la jurisprudencia del máximo órgano de los jurisdicción de lo contencioso administrativo le creó. Razón por la cual, a criterio de la Sala, el precedente adoptado en la sentencia SU–230 de 2015 no resultaba aplicable en el proceso promovido por el señor [J.W.G.H.], so pena de defraudar las expectativas legítimas del pensionado. En consecuencia, la tutela será negada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 - INCISO 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En cuanto al precedente como fuente formal de derecho, ver: Corte Constitucional, sentencia de 06 de julio de 2011, exp. C-539, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y sentencia de 24 de agosto de 2011, exp. C-634, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, sentencia de 6 de abril de 2006, exp. T-292, M.P. Manuel

José Cepeda Espinosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02284-00(AC)

Actor: PENSIONES DE ANTIOQUIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por Pensiones de Antioquia, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 28 de agosto de 20171, actuando a través de apoderado, PENSIONES DE ANTIOQUIA instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMNISTRATIVO DE ANTIOQUIA-SALA TERCERA DE ORALIDAD, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERA: Tutelar a favor de PENSIONES DE ANTIOQUIA el derecho constitucional fundamental DE LA GARANTÍA AL DEBIDO

PROCESO.

SEGUNDA: Ordenar a la SALA TERCERA DE ORALIDAD DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA que REVOQUE su propia sentencia de segunda instancia proferida el 18 de mayo de 2017 en Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado 05-001-33-33-004-2013-00759-01.

TERCERA. Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

ANTIOQUIA, SALA TERCERA DE ORALIDAD, quien incurrió EN VÍA DE HECHO POR DEFECTO SUSTANTIVO, que profiera nueva providencia revocando la sentencia de primera instancia del Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda con fundamento en la jurisprudencia Unificada de la Corte Constitucional.

CUARTA: Prevenir al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA TERCERA DE ORALIDAD, quien incurrió EN VÍA DE HECHO POR DEFECTO SUSTANTIVO, para que en adelante no vulnere o amenace el derecho fundamental de la Garantía al Debido Proceso a PENSIONES DE ANTIOQUIA y que los procesos que tiene en el despacho para fallo y los que llegaren sobre el tema sean fallados con fundamento en la jurisprudencia constitucional.

QUINTA: Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA TERCERA DE ORALIDAD, rendir informe al Juez de Tutela sobre el cumplimiento del fallo, en caso de verificarse por usted señor 1 Ver fl.7.

Juez Constitucional, el incumplimiento del fallo, adopte directamente todas las medidas necesarias para la protección de los derechos, he inicie el incidente de desacato correspondiente”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Mediante la Resolución 000354 del 30 de julio de 2008, Pensiones de Antioquia reconoció pensión de vejez al señor José William García Hincapié con base en el régimen general de pensiones, esto es, ordenando que el IBL de la

pensión se efectuara con base en los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio. 2.2. El señor José William García Hincapié solicitó, por ser beneficiario del régimen de transición, la reliquidación de su pensión con base en el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, en los términos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 2.3. Mediante Resolución No. 000362 del 24 de agosto de 2011, Pensiones de Antioquia negó la solicitud de reliquidación, por considerar que si bien es cierto el pensionado es beneficiario del régimen de transición, se le reconoció la pensión con fundamento en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 de la misma norma. 2.4. El señor José William García Hincapié presentó en el año 2013 demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declarase la nulidad del mencionado acto administrativo y, a título de restablecimiento, se ordenara reliquidar su pensión con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio. 2.5. El Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 27 de marzo de 2015, acogiendo la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, accedió a las súplicas de la demanda, y condenó a reliquidar la pensión con la inclusión de todos los

factores salariales devengados durante el último año de servicio, y autorizó hacer los descuentos sobre factores respecto de los que no se hubiera hecho cotización. 2.6. Pensiones de Antioquia apeló la decisión del Juzgado, y por sentencia del 18 de mayo de 2017 el Tribunal Administrativo de Antioquia -Sala Tercera de Oralidadla confirmó.

3. Fundamentos de la acción En esencia, expone la parte actora que en su decisión el Tribunal cuestionado incurre en defecto sustantivo, pues al aplicar la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, desconoce el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en la sentencia SU-230 de 2015, reiterada en sentencia SU-427 de 2016, que unificó criterio sobre la debida interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, donde señaló que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición.

Que conforme la interpretación de la Corte en ese fallo, las personas a quienes se les debe reconocer prestación pensional bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, solo les aplica esa norma en cuanto a la edad, tiempo y tasa de reemplazo, pero para establecer el IBL se aplica la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de lo cotizado en los últimos diez años. Que el precedente de la Corte es fuente formal de derecho, además tiene preeminencia la interpretación que hace la Corte Constitucional sobre la de los demás órganos judiciales de cierre de las diversas jurisdicciones (menciona las sentencia C-634 y C-816 de 2011).

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Mediante proveído del 13 de septiembre de 2017, la Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto, a quien inicialmente se asignó su conocimiento, admitió la acción de tutela contra el Tribunal y el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín. Ordenó vincular, como terceros con interés, al Departamento de Antioquia y a los señores Beatriz Elena Correa Rengifo, José Wilson y Sara Vanesa García Correa, en su condición de sucesores procesales del señor José William García Hincapié (fl.168). 4.2. El Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín

(fls.178-179), contestó a través de su titular. Solicitó negar el amparo toda vez que la providencia emitida por ese despacho, mediante la cual se accedió a las pretensiones dentro del proceso ordinario radicado bajo el No. 2013-00759-00, fue debidamente sustentada y se aplicó jurisprudencia del Consejo de Estado. 4.3. El Departamento de Antioquia (fls.183-186), se pronunció por intermedio de apoderado. Manifestó que se adhería en su integridad a los hechos y pretensiones de la tutela presentada por Pensiones de Antioquia. 4.4. Los señores Beatriz Elena Correa Rengifo, José Wilson y Sara Vanesa García Correa, sucesores procesales del señor José William García Hincapié (fls.217-223), manifestaron que se oponen a las pretensiones planteadas por la parte actora, en tanto que el fallo proferido el 18 de mayo de 2017 por el Tribunal,

mediante el cual confirmó lo resuelto en primera instancia, se ajustó plenamente a derecho, en tanto que al ser beneficiario del régimen de transición el señor el señor José William García Hincapié, su pensión debía reconocerse conforme a la Ley 33 de 1985 y aplicando la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. Sumado a que ese fallo de unificación del Consejo de Estado, en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, constituye un precedente jurisprudencial de obligatorio cumplimiento para las autoridades administrativas y jueces de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De modo que no se configura la vía de hecho que proclama Pensiones de Antioquia. 4.5. No obstante haber sido notificado, el Tribunal accionado no se pronunció.

5. Impedimentos, aceptación de los mismos y designación de conjueces 5.1. Los Consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez, manifestaron estar impedidos para conocer del presente asunto, por cuanto en la presente acción se debate lo relacionado con la aplicación del IBL y si resulta aplicable la regla prevista en la sentencia SU-230 de 2015. Además, que al encontrarse dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía adoptarse alguna de las tesis en relación con lo que debe entenderse como “monto”, lo que influye directamente en su situación. 5.2. El Despacho del Consejero ponente declaró fundados los impedimentos manifestados por auto del 5 de diciembre de 2017 y, en consecuencia, ordenó el

sorteo de conjueces respectivo (fls.235-237). 5.3. Mediante acta del 16 de enero de 2018 se designaron como conjueces a los doctores Lucy Cruz de Quiñones y Jesús Marino Ospina Mena (fl.246), quienes fueron debidamente posesionados.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto

de la acción.

3. El caso concreto 3.1. El problema jurídico a dilucidar se contrae a establecer si en la sentencia del 18 de mayo de 20174, proferida por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con el No. 05001-33-33-004-2013-00759-01, se incurrió en desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional contenido en la 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 4 El original de esta sentencia obra a fls.342-355 del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Notificada el 19 de mayo de 2017 (fl.358 ídem)

sentencia SU-230 de 2015, por haber aplicado el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.2. Se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, motivo por el cual es procedente analizar de fondo de la cuestión jurídica planteada, para establecer si se incurrió en el defecto alegado por la parte actora. 3.3. Para resolver el problema jurídico, es pertinente resaltar los siguientes aspectos que no están en discusión: 3.3.1. El señor José William García Hincapié tenía derecho a que su pensión de vejez se reconociera bajo la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición de que trata el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habiendo obtenido su estatus de pensionada el 21 de mayo de 2007, al cumplir 55 años de edad (nació el 20 de mayo de 1952), pues ya contaba con los 20 años de servicio. 3.3.2. Por medio de la Resolución 000354 del 30 de julio de 20085, Pensiones de Antioquia le reconoció pensión de vejez, pero para establecer el IBL le aplicó la Ley 100 de 1993, promediándole factores sobre que había cotizado en los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. 3.3.3. En sentencia del 4 de agosto de 2010 la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó criterio jurisprudencial, señalando que el ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones de jubilación de servidores

públicos a quienes les aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se calcula teniendo en cuenta todas aquellas sumas que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por su trabajo, durante el último año de servicio, independientemente de la denominación que se les dé. 3.3.4. El señor José William García Hincapié demandó en el año 2013 a pensiones de Antioquia solicitando reliquidación de su pensión, para que se le aplicara la sentencia de unificación del Consejo de Estado y se tuviera en cuenta todo lo devengado en el último año de servicio en el sector público. 3.3.5. En la sentencia SU-230 del 29 de abril 2015 la Corte Constitucional estableció como regla que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se les aplique la ley anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, mas no así para determinar al ingreso base de liquidación (IBL), el cual se obtiene conforme lo dispone la Ley 100 de 1993 (inciso 3º del artículo 36 y artículo 21). 3.3.6. Mediante fallo del 18 de mayo de 2017, la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la decisión de primera instancia del 27 de marzo de 2015, que había accedido a las pretensiones aplicando la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. 3.4. Sostiene la entidad accionante, que el Tribunal accionado tenía la obligación de acoger la regla interpretativa establecida por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, por ser fuente formal de derecho y prevalecer la

5 El texto de esta Resolución obra a fls.23-25 del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. interpretación que hace esa Corporación sobre la de los demás órganos judiciales de cierre. Razón por la que no debió aplicar la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, para acceder a las pretensiones de la señora Myrian Pérez Correa. 3.5. El precedente como fuente formal de derecho. Su vigencia en el tiempo -aplicación de la sentencia SU-230 de 20153.5.1. Ha sido una constante en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, que sus sentencias, tanto de constitucionalidad como de revisión de tutela -con mayor razón las sentencias denominadas sentencias “SU”6son verdaderas fuentes formales de derecho. Ha dicho la Corte, que cuando fija el alcance de una norma constitucional en el caso del control abstracto de constitucionalidad, o establece el alcance de un derecho constitucional fundamental en ejercicio de su función de revisión de las acciones de tutela, esas decisiones pasan a formar parte de las fuentes del derecho y, por consiguiente, vinculan a todas las autoridades, incluidos los Jueces de República. Así, entre otras, pueden citarse las sentencias C-539 y C-634 de 2011, por mencionar dos de tantas. En esta última, se sostuvo que “Los fallos de la Corte Constitucional, tanto en ejercicio del control concreto como abstracto de constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante, tanto

en su parte resolutiva (erga omnes en el caso de los fallos de control de constitucionalidad de leyes, e inter partes para los fallos de revisión de tutela) y, en ambos casos, las consideraciones de la ratio decidendi, tienen fuerza vinculante para todas las autoridades públicas. Esto en razón de la jerarquía del sistema de fuentes formales de derecho y el principio de supremacía constitucional,…” (Subrayas y resaltado ajenos al texto citado). Esa categoría de fuente formal del derecho, en nuestro ordenamiento, supera a juicio de la Sala, lo que se ha entendido tradicionalmente como precedente, no solo porque el monopolio de la creación de normas generales no se centra en el legislativo o el ejecutivo, sino también por la fuerza vinculante de esas categorías de sentencias –de constitucionalidad o de revisión–, que bien pueden equipararse a la ley, ya porque se fija su correcto sentido o alcance por el Tribunal Constitucional, ora porque el legislador le ha dado tal calidad, como sucede con las sentencias de unificación del Consejo de Estado. Nuestra Corte Constitucional ha señalado que cuando en el artículo 230 Superior dice que los jueces solo se encuentran “sometidos al imperio de la ley”, no puede reducirse a la observación minuciosa y literal de un texto legal específico, sino que debe interpretarse la palabra ley en sentido amplio, “como el conjunto de normas que conforman el ordenamiento jurídico, incluidos los precedentes judiciales”7. Por esto, “la ratio decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional, en la medida en que se proyecta más allá del caso concreto, tiene fuerza y valor de

precedente para todos los jueces en sus decisiones, por lo que puede ser considerada una fuente de derecho que integra la norma constitucional”8. 6 Sentencias de Unificación. 7 Cfr. Sentencia C-836 de 2001. 8 Sentencia T-292 de 2006. Si esas sentencias se reputan fuente formal, la aplicación o vigencia en el tiempo del precedente judicial, debe obedecer a unas reglas que consulten el principio de seguridad jurídica, y de manera semejante a la ley la prohibición general de irretroactividad de sus efectos. Todo, porque no se puede olvidar que si bien es cierto que el derecho se informa en valores, no es menos cierto que este -el derechose origina o nace del “impulso de una urgencia de seguridad”, de “seguridad en la vida social”9. Por eso, la vigencia de las reglas o enunciados jurídicos en el tiempo tiene que fundarse en el principio de la seguridad jurídica, porque la existencia de normas, sea cual fuere su naturaleza, ciertas y seguras, no solo realizan este valor, sino que son presupuesto indispensable para la realización de otros superiores como la justicia. En esas condiciones, la vigencia o aplicación de las sentencias de constitucionalidad, por vía del control abstracto, verdaderas reglas jurídicas, según lo dispone nuestro Tribunal Constitucional, debe ser hacia hacia el futuro, conforme lo contempla el art.45 de la Ley 270 de 199610. Y esa misma conclusión puede predicarse de las sentencias de revisión de tutelas, más cuando se tratan de unificación, en la medida en que estas últimas establecen o varían un precedente interpretativo, que son verdadero enunciado

jurídico y propiamente una regla de derecho, dada su connotación de fuente formal de derecho. Y si a esto se agrega el derecho al debido proceso, no puede perderse de vista que la aplicación de la norma general -como lo es la regla que se fija en ese tipo de sentenciasa situaciones particulares y concretas, debe regir para aquellas situaciones futuras o pendientes, pero nunca para las definidas con anterioridad a la regla, esto es, no puede afectar las situaciones jurídicas definidas o consolidadas. 3.5.2. La Sentencia SU–230 de 2015, que supera los efectos inter partes de la misma, implica un cambio jurisprudencial en lo que tiene que ver con el plazo o lapso para liquidar la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición –los últimos diez (10) años de cotización–, en vez del último año de servicio. Se dice lo anterior porque antes de la sentencia SU–230 de 2015 existía una línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, que guardaba consonancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual el monto de la pensión incluía el IBL como un aspecto a tener en cuenta en el régimen de transición. Pues este debía aplicarse íntegramente, no solo en cuanto a la edad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo, sino también para establecer el ingreso base de liquidación (IBL). Motivo por el cual se promediaba lo devengado durante el último año de servicio, como lo consagraba la norma que aplicaba por transición, y no los últimos diez 9 Luis Recasens Siches, “Filosofía del Derecho”, Buenos Aires, Ed. Porrúa, 1995, pág.220.

10 “ARTÍCULO 45. REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. (10) como lo consagra el régimen general, dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Con ocasión de la SU–230 de 2015 la regla jurisprudencial en vigor sufre un viraje, por cuanto se señala que el IBL no es un elemento del régimen de transición, de suerte que para su cálculo no será el promedio del último año, sino de los últimos diez (10) años en los términos de la ley 100 de 1993. 3.5.3. Así las cosas, la sentencia SU-230 de 2015 implicó un cambio no solo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sino parcialmente de la del Consejo de Estado. Parcialmente se dice, porque a más de la regla anterior, la sentencia SU–230 de 2015 fija otra: que debe liquidarse la pensión sobre la base de lo cotizado y no de lo devengado. La del Consejo de Estado, si bien prescribe que en el régimen de transición debe tomarse lo devengado –concepto distinto a lo cotizado–, lo cierto es que también dispone que se hagan las deducciones para cotizaciones sobre los factores salariales incluidos, lo que en el fondo permite afirmar que en esto no hay cambio.

Situación distinta ocurre respecto del plazo para calcular el IBL, donde sí hay una variación, tanto en la línea de la Corte como la del Consejo de Estado. Conforme a lo precisado, únicamente existe contradicción de la regla señalada en la sentencia SU-230 de 2015 con relación a la línea jurisprudencial anterior, en cuanto al tiempo que debe asumirse para establecer el IBL. En este orden de ideas, se puede concluir que el Tribunal accionado no desconoció la regla de la sentencia SU-230 en lo que se refiere a los factores que deben ser tenidos en cuenta, sino, exclusivamente, en lo que se refiere a la regla según la cual para establecer el ingreso base de liquidación se debe promediar los últimos diez (10) años. Sin embargo, la nueva regla fijada en relación con el tiempo para el cálculo del monto de la pensión, por seguridad jurídica únicamente aplica hacia el futuro, atendiendo a que el valor normativo formal del precedente es una consecuencia de esa seguridad jurídica. 3.5.4. Recuérdese que para concluir si hay o no violación del precedente, tiene que mirarse no solo si hay contradicción entre uno y otro –la “antinomia” entre la regla invocada y la aplicada–, sino también, si la invocada tiene vocación de regular la situación particular y concreta que se estudia.

Entonces: ¿Cuál es el factor temporal para determinar si hay situación jurídica definida?. Algunos piensan que es el momento en que se adquirió el estatus jurídico de pensionado.

Si esto es así, la nueva regla no puede afectar situaciones pasadas, definidas o

consolidadas, como es el caso del señor José William García Hincapié, que adquirió su estatus jurídico, con derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985 y a la regla de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, antes de la variación dispuesta en la sentencia SU-230 de 2015. Pero, la Sala ha sido del criterio mayoritario que lo que determina ese factor es la presentación de la demanda, en tanto que si esta fue presentada antes del precedente de la Corte existe una situación que debe respetarse, por ser anterior a la nueva regla, fuente formal de derecho como se ha dicho. Y en este caso, la demanda fue presentada en el año 2013 lo que impondría afirmar que tampoco puede aplicársele la sentencia de la Corte que es del año 2015. 3.6. El principio de confianza legítima, y su desconocimiento al aplicar la sentencia SU-230 de 2015 3.6.1. Pero de no compartirse lo anterior, considera mayoritariamente la Sala que debe examinarse el supuesto factico del pensionado a la luz del principio de confianza legítima, que también se informa en los principios de buena fe y seguridad jurídica, en virtud del cual las autoridades públicas están obligadas a respetar aquellas situaciones jurídicas y legítimas creadas a los particulares con sus actuaciones. Bajo esa perspectiva, la confianza legítima se erige como garantía del administrado frente a cambios bruscos e inesperados de las autoridades públicastrátese de órgano legislativo, administración pública o autoridades judiciales-. Ahora bien, la confianza legítima no tiene la connotación de principio absoluto y,

por tanto, es factible su limitación o restricción en razón de otros principios constitucionales que también ameriten aplicación según las particularidades del caso. Así, la confianza legítima debe ceder, por ejemplo, frente a un interés público imperioso que se le contraponga. En ese sentido, cuando las autoridades judiciales varían la jurisprudencia, no necesariamente están desconociendo el principio de la confianza legítima de la persona que activó el aparato judicial y que, en estricto sentido, sería la primera que afrontaría las consecuencias adversas del cambio jurisprudencial, toda vez que es perfectamente posible que el nuevo sentido jurisprudencial busque efectivizar otros principios que demanden aplicación y que deban primar ante la confianza legítima, dada la importancia que revistan en el asunto. Por tanto, se trata de analizar en cada caso concreto si la variación de la jurisprudencia amerita que se adopten medidas para proteger la confianza legítima o si, por el contrario, dada la importancia de las razones o principios que se le contraponen -que motivan el cambio