CE-11001-03-15-000-2017-02292-00(AC)-2017

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE NEGÓ RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / SU230 DE 2015 – No tiene efectos retroactivos / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA / VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Le corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: El Tribunal Administrativo de Nariño, incurrió en desconocimiento del precedente al negar la reliquidación de la pensión de vejez del señor [J.C.A.J.] teniendo como IBL la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, de conformidad con el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado. (…) Acorde con las pruebas aportadas al proceso, se tiene que al señor [J.C.A.J.] se le reconoció el derecho pensional, el 13 de octubre de 2010 (…) Lo anterior evidencia que el derecho del actor a percibir la pensión de vejez, fue adquirido con antelación a que se profiriera la sentencia SU – 230 de 2015, por lo tanto, (…) no es viable su aplicación de manera retroactiva. Aunado a ello, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se admitió el 5 de marzo de 2013. Y eso significa que las reclamaciones judiciales se hicieron antes de la publicación de la sentencia SU-230 de 2015. (…) Ahora, si bien para el 11 de agosto de 2017, fecha en que el Tribunal Administrativo de Nariño profirió la sentencia de segunda instancia cuestionada, ya existía el precedente judicial de la SU-230 de 2015, lo

cierto es que la aplicación en ese caso concreto significó defraudar la confianza legítima del demandante, quien acudió a reclamar un derecho pensional con la expectativa que la propia jurisprudencia le creó. Se insiste, la sentencia SU-230 de 2015 únicamente se aplica para las controversias que se promuevan después de la expedición de esa sentencia. En consecuencia, a criterio de la Sala, el precedente judicial adoptado en la SU-230 de 2015 no resultaba aplicable en el proceso promovido el [accionante] contra la UGPP, so pena de defraudar las expectativas legítimas del pensionado. De ese modo, la autoridad judicial demandada debió aplicar el precedente judicial del Consejo de Estado, contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), que era el precedente vigente para la fecha en que se reclamó judicialmente el derecho pensional.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jorge Octavio

Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02292-00(AC)

Actor: JULIO CESAR ACOSTA JARAMILLO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado judicial, por el señor Julio Cesar Acosta Jaramillo contra el Tribunal Administrativo de Nariño de

conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Julio Cesar Acosta Jaramillo ejerció acción de tutela contra la citada autoridad, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, al trabajo y la seguridad social integral. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Respetados señores Consejeros, con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, les solicito a ustedes, respetuosamente, TUTELAR en favor de mi representado, los derechos constitucionales y fundamentales invocados, declarando la existencia de una VÍA DE HECHO dentro del proceso administrativo surtido por el

Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño. Como consecuencia de lo anterior, REVOCAR la sentencia del 11 de agosto de 2017 proferida por la Sala de Decisión Oral del Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, que falló en segunda instancia, revocar la sentencia de primera instancia y denegar las pretensiones. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al

DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, DEFENSA, PROTECCION A LAS

PERSONAS DE LA TERCERA EDAD APLICACIÓN AL PRINCIPIO DE

FAVORABILIDAD, INESCINDIBILIDAD DE LA NORMA – SEGURIDAD

JURIDICA.

Como consecuencia de lo anterior, declarar que mi mandante le asiste la razón jurídica para que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, le reliquide y pague su pensión de

jubilación calculada con TODOS los factores de salario devengados y certificados en el último año de servicio, esto es, con lo devengado por TODO CONCEPTO en el período del 1 de abril de 2008 al 30 de marzo de 2009, esto es: asignación básica, bonificación por servicios prestados, la prima especial de riesgo, la prima de navidad, prima de vacaciones y la prima de servicios y acceder a las demás pretensiones de la demanda, conforme al fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto – Nariño del 24 de julio de 2014”1.

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El señor Julio Cesar Acosta Jaramillo, se desempeñó como detective profesional del Departamento Administrativo DAS. Mediante Resolución No. PAP018773 de 13 de octubre de 2010, la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación 1 Folios 19 y 20 del expediente de tutela.

(en adelante CAJANAL) reconoció la pensión de vejez a su favor, pero no incluyó la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. Contra dicho acto interpuso recurso de reposición, sin embargo no hubo pronunciamiento al respecto por parte de Cajanal. Por lo anterior, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Cajanal, con el fin de que se declarara la nulidad parcial del acto administrativo de reconocimiento de la pensión y del acto ficto o presunto que se dio con ocasión a la falta de pronunciamiento de la administración frente al recurso, en consecuencia, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión

teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. El proceso le correspondió por competencia al Juzgado Primero Administrativo Oral de Pasto, que en sentencia de 24 de julio de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión del actor con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio. El apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 11 de agosto de 2017, en la que revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con el argumento que acogería el precedente judicial desarrollado por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, relacionado con los criterios de sostenibilidad fiscal.

3. Argumentos de la tutela Para el actor, la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, específicamente de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, expediente radicado número 200607509-01 (0112-09), Magistrado Ponente Víctor Alvarado Ardila, que, respecto de las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985, estableció que se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios.

Señala que adoptar la posición de la Corte Constitucional resulta gravoso y regresivo para los derechos pensionales de los empleados públicos, además de

violentar derechos fundamentales y principios constitucionales, por lo cual la autoridad judicial demandada debió inaplicar la jurisprudencia constitucional. Afirma que, en la sentencia SU 230 de 2015 interpretó de manera sesgada la ratio decidendi de la C-258 de 2013, porque a su juicio la interpretación en sentido literal del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y esto implicó una aplicación errónea de la sentencia de constitucionalidad toda vez que en ella no se descartó el principio de integralidad de los regímenes pensionales derivados del régimen de transición.

4. Trámite Previo En auto del 8 de septiembre de 2017 el despacho de la Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto admitió la tutela ordenó notificar a las partes y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, y al Juzgado Primero Administrativo de Pasto, como terceros con interés en las resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda.2

Los magistrados Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez, integrantes de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestaron su impedimento para conocer del asunto. Mediante auto de 2 de noviembre de 2017, se declararon fundados los impedimentos manifestados, se ordenó el sorteo de un Conjuez para integrar el quórum necesario y se avoco el conocimiento de la presente acción. 3

5. Intervenciones Tribunal Administrativo de Nariño El magistrado Álvaro Montenegro Calvachy, integrante del Tribunal Administrativo

de Nariño, solicitó que se desestimen las pretensiones de la presente acción, afirmó que la sentencia se fundó en las pruebas obrantes en el expediente, la normativa que rige el caso y la jurisprudencia vigente frente al tema. Adujo, además, que la decisión acusada atendió a la postura desarrollada por la Corte Constitucional, la cual se reafirmó en las sentencias SU-230 de 2015 y SU427 de 2016, en el sentido de determinar que el IBL se regula en los términos de la Ley 100 de 1993, criterio jurisprudencial que prima sobre el del Consejo de Estado. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-. El apoderado de la UGPP Solicitó que se declarará improcedente la solicitud de amparo, indicó que la decisión atacada no incurrió en los cargos alegados por el actor afirmó que contrario a esto se ajustó al ordenamiento legal y jurisprudencial que regula el tema. Además adujo que el demandante no puede pretender convertir la acción de tutela en una tercera instancia con la finalidad de que se revisen las decisiones adoptadas por el juez natural. Juzgado Primero Administrativo Oral de Pasto El Juez José Gabriel Santacruz Miranda afirmó que no fue el ponente de la sentencia de primera instancia sin embargo dispuso que se atiene a los fundamentos facticos, jurídicos y probatorios que sirvieron de base para dictar la providencia del 24 de julio de 2014. CONSIDERACIONES DE LA SALA De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los

derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de 2 Folio 76 del expediente de tutela. 3 Folio 76 del expediente de tutela. cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando

una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 4 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí

procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: El Tribunal Administrativo de Nariño, incurrió en desconocimiento del precedente al negar la reliquidación de la pensión de vejez del señor Julio Cesar Acosta Jaramillo teniendo como IBL la totalidad de los factores salariales percibidos

durante el último año de servicios, de conformidad con el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado. El asunto sometido a consideración se resolverá en el siguiente orden: i) desconocimiento del precedente, como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 (radicado 2006-07509-01); iii) las sentencias C-258 de 2013 y SU – 230 de 2015; iv) el principio de confianza legítima, y, finalmente v) la solución del caso concreto. i) Del desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que6: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las

decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la 6 Sentencia T-158 de 2006. regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad.

No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la

actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. En cuanto al precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos. Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: «(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede

admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’7; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo»8. 7 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen”. 8 Ver, entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas9:

1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció10.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto11.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad. ii) Sentencia de 4 de agosto de 2010 (radicado 2006-07509-01) La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de agosto de 2010, con base en los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, señaló el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, que establecía

los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para la liquidación pensional, en los siguientes términos: “De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) 9 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 10 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 11 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las

particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.” Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 implica que el ingreso base de liquidación está determinado por todas «aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé».

1. De las sentencias C258 de 2013 y SU-230 de 2015

Ahora, como las providencias objeto de tutela se fundaron en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, hay que decir lo siguiente: En la sentencia C-258 de 2013, la Corte Constitucional estableció el criterio «consistente en que el monto de las mesadas pensionales corresponderá única y exclusivamente a los factores salariales efectivamente cotizados; criterio este que encuentra asidero en los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad del sistema de seguridad social integral». Para el efecto, tomó como referencia el régimen pensional especial surgido del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 — aplicable a los congresistas—, y declaró inexequibles las expresiones «durante el último año» y «por todo concepto», habida cuenta de que la existencia de pensiones otorgadas en cuantías elevadas, cuyos beneficiarios se encuentran en mejor situación socioeconómica que el resto de la población, desconoce el principio de solidaridad. Para la Corte, esas expresiones permitían que un beneficiario del régimen especial de los congresistas pudiera incluir en su IBL ingresos sobre los que no hizo las respectivas cotizaciones al sistema y que, de hecho, ni siquiera constituían salario, razón por la que también declaró inexequible la expresión «durante el último año», con el argumento que el IBL debía calcularse de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Empero, conviene precisar que la regla aludida no era aplicable al caso, toda vez

que derivó del examen de constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que regula las pensiones de los congresistas. Es pertinente señalar que antes de la expedición de la SU-230 de 2015 (abril de 2015) la Corte sostenía que el ingreso base de liquidación sí hacía parte del régimen de transición, y por consiguiente, la aplicación del régimen anterior cobijaba la edad, el tiempo de servicio y el monto, que incluía el ingreso base de liquidación. En el mismo sentido, tal y como se vio en el acápite anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado12, máximo órgano de lo contencioso administrativo en materia laboral, sostiene que el régimen de transición sí incluye el ingreso base de liquidación. Sin embargo, la posición asumida por la Corte Constitucional en la sentencia SU230 de 2015 cambió el criterio jurisprudencial y ahora estima que el ingreso base de liquidación no es un elemento del régimen de transición. En lo pertinente, la sentencia dice: “3. CONCLUSIONES 3.3.1. Si bien existía un precedente reiterado por las distintas Salas de Revisión en cuanto a la aplicación del principio de integralidad del régimen especial, en el sentido de que el monto de la pensión incluía el IBL como un aspecto a tener en cuenta en el régimen de transición, también lo es que esta Corporación no se había pronunciado en sede de constitucionalidad acerca de la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señalando que el IBL no es un elemento del régimen de transición. 3.3.2. En ese sentido, como la Sala Plena tiene competencia para

establecer un cambio de jurisprudencia, aún en aquéllos casos en que existe la denomi