CE-11001-03-15-000-2017-02292-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL - No es un aspecto sujeto al régimen de transición / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Cálculo / PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Fuerza vinculante y obligatoria [L]a regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015, cuya posición prima frente a las de las demás Altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…) De lo anterior se desprende, que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable (…) toda vez que con éste se recoge cualquiera otra posición contraria, por el alcance que tienen, se reitera, las sentencias de constitucionalidad que dicta la Corte Constitucional, respecto de las cuales, criterios como el de favorabilidad, entre otros, no tienen aplicación, si se tiene en cuenta que es la sentencia de constitucionalidad la que fija el alcance de la norma y marca el sentido que siempre ha tenido la disposición que analiza. Por su parte, el señor [J.C.A.J.] se encuentra inmerso en el régimen de transición

pensional, aspecto que no fue objeto de debate, y que como consecuencia exige que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior o inferior (…) En ese orden, la autoridad judicial no desconoció el precedente aplicable al caso, de conformidad con la regla establecida por la Corte Constitucional y, en consecuencia, no se configuró el defecto alegado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02292-01(AC)

Actor: JULIO CÉSAR ACOSTA JARAMILLO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la impugnación interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, contra la sentencia dictada el 22 de febrero de 2018 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que amparó los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del señor Acosta Jaramillo.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 4 de septiembre de 20171 ante la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Julio César Acosta Jaramillo, actuando por medio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela para que se amparen sus

derechos fundamentales “(…) al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD,

FAVORABILIDAD, DEFENSA, PROTECCIÓN A LAS PERSONAS DE LA

TERCERA EDAD, PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA NORMA,

SEGURIDAD JURÍDICA”.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la sentencia dictada el 11 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que revocó la providencia de 24 de julio de 2014 del Juzgado Primero Administrativo Oral de Pasto, que había accedido a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por el actor, dentro del proceso tramitado bajo el radicado No. 5200-131-33-001-2013-00065-01. 1.2. Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así:  El señor Julio César Acosta Jaramillo se desempeñó como Detective Profesional 207-10 del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS desde el 29 de noviembre de 1988 al 30 de octubre de 2011.  Mediante la Resolución No. PAP018773 de 13 de octubre de 2010, la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación (en adelante CAJANAL) reconoció pensión de vejez a favor del actor con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio.  El accionante interpuso recurso de reposición, sin embargo, no hubo pronunciamiento al respecto por parte de Cajanal.  El señor Acosta Jaramillo promovió demanda de nulidad y restablecimiento

del derecho en contra de Cajanal, con el fin de que se declarara la nulidad de la anterior resolución y se condenara a la demandada a reliquidar la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales del último año de servicios.  El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo Oral de Pasto, autoridad judicial que en sentencia de 24 de julio de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión sobre el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio y con la inclusión de todos los factores salariales.  Inconforme con dicha decisión, el apoderado judicial de la UGPP interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Nariño mediante sentencia de 11 de agosto de 2017, en la que revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda al considerar que en el caso debía aplicarse el precedente desarrollado por la Corte Constitucional frente al tema (sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017). 1.3. Fundamentos de la acción 1 Ver folios 1 a 37. A juicio del actor, el tribunal accionado vulneró sus derechos fundamentales “(…)

al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, FAVORABILIDAD, DEFENSA,

PROTECCIÓN A LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, PRINCIPIO DE

INESCINDIBILIDAD DE LA NORMA, SEGURIDAD JURÍDICA”.

Argumentó que la mencionada autoridad judicial incurrió en desconocimiento del

precedente judicial, específicamente de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 (radicado número 2006-07509-01 (0112-09), que, respecto de las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985, estableció que se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios. Explicó que la posición de la Corte Constitucional resulta gravosa y regresiva para los derechos pensionales de los empleados públicos, por lo cual, en su sentir, el Tribunal Administrativo de Nariño debió aplicar el precedente establecido por el Consejo de Estado. 1.4. Pretensiones En la tutela se solicitó el siguiente amparo: “Respetados señores Consejeros, con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, les solicito a ustedes, respetuosamente, TUTELAR en favor de mi representado, los derechos constitucionales y fundamentales invocados, declarando la existencia de una VÍA DE HECHO dentro del proceso administrativo surtido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño. Como consecuencia de lo anterior, REVOCAR la sentencia del 11 de agosto de 2017 proferida por la Sala de Decisión Oral del Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, que falló en segunda instancia, revocar la sentencia de primera instancia y denegar las pretensiones. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al DEBIDO

PROCESO, IGUALDAD, DEFENSA, PROTECCION A LAS PERSONAS DE LA

TERCERA EDAD APLICACIÓN AL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD,

INESCINDIBILIDAD DE LA NORMA – SEGURIDAD JURIDICA.

Como consecuencia de lo anterior, declarar que mi mandante le asiste la razón jurídica para que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, le reliquide y pague su pensión de jubilación calculada con TODOS los factores de salario devengados y certificados en el último año de servicio, esto es, con lo devengado por TODO CONCEPTO en el período del 1 de abril de 2008 al 30 de marzo de 2009, esto es: asignación básica, bonificación por servicios prestados, la prima especial de riesgo, la prima de navidad, prima de vacaciones y la prima de servicios y acceder a las demás pretensiones de la demanda, conforme al fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto – Nariño del 24 de julio de 2014”2. 1.5. Trámite en primera instancia La Sección Cuarta admitió la demanda a través de auto de 8 de septiembre de 2017,3 en el cual se ordenó notificar a las partes, al Juzgado Primero 2 Folios 19 y 20 del expediente. 3 Folio 76. Administrativo Oral del Circuito de Pasto y a la UGPP, estos dos últimos como terceros interesados en el resultado del proceso. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Nariño4 A través de correo electrónico enviado el 20 de septiembre de 2017, indicó que el fallo atacado fue proferido de conformidad con las pruebas obrantes en el

expediente, la normativa que rige el caso y la jurisprudencia aplicable al asunto en particular. Manifestó que “El criterio expuesto en la sentencia objeto de tutela se ve hoy reafirmado con el criterio expuesto en la sentencia SU-427 de 2016 y en sentencia SU-395 de 22 de junio de 2017 de la Corte Constitucional que reitera que el IBL se regula como lo establece la Ley 100 de 1993. Ello indica que este criterio jurisprudencial debe primar sobre el del Consejo de Estado”. 1.6.2. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP5 El Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la UGPP solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela. Adujo que la decisión censurada no incurrió en defecto alguno, sino que “(…) la misma se ajustó al ordenamiento legal y jurisprudencial que regula el tema, de la reliquidación pensional”. Agregó que el actor no puede utilizar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez natural de la causa. 1.6.3. Juzgado Primero Administrativo Oral de Pasto6 El Juez José Gabriel Santacruz Miranda afirmó que no fue el ponente de la sentencia de primera instancia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia. Sin embargo, indicó que “(…) este Despacho se atiene a los fundamentos jurídicos, facticos (sic) y probatorios que sirvieron de base para dictar el fallo en cuestión”. 1.7. Fallo impugnado

En sentencia de 22 de febrero de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del señor Julio César Acosta Jaramillo y, en consecuencia, dispuso: “2. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 6 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con N°52-001-33-33-001-2013-00065-01 (4345).

3. ORDENAR al Tribunal Administrativo de Nariño que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, profiera una nueva decisión en la que se tenga en cuenta lo dispuesto en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, 4 Folios 87 a 89. 5 Folios 90 a 106. 6 Folios 141 y 142. expediente 0112-09, respecto al monto sobre el cual debe reconocerse y liquidarse la pensión del régimen de transición pensional del sector oficial”.

Como sustento de su decisión, indicó que, frente a la sentencia C-258 de 2013, la regla de derecho contenida en tal providencia “(…) no era aplicable al caso, toda vez que derivó del examen de constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que regula las pensiones de los congresistas”. Ahora bien, aseguró que la variación jurisprudencial que introdujo la SU-230 de 2015 representa una alteración significativa de las relaciones jurídicas que se suscitan entre las personas con derecho a pensión bajo el régimen de transición y

los respectivos fondos de pensiones. Estimó que, en aras de salvaguardar esas expectativas legítimas, “resulta más razonable aplicar el precedente de la sentencia SU-230 de 2015 solo en aquellos casos en los que la controversia judicial se formule (presentación de la demanda) con posterioridad a la existencia del precedente (29 de abril de 2015), pues solo a partir de ese momento podría exigírsele al administrado que conozca la nueva postura jurisprudencial. Si después del 29 de abril de 2015, el interesado opta por reclamar judicialmente ese derecho —IBL con régimen anterior—, es admisible suponer que lo hace a sabiendas del nuevo precedente”. Aplicando lo anterior al caso concreto, señaló que al señor Julio César Acosta Jaramillo se le reconoció el derecho pensional el 13 de octubre de 2010, mediante Resolución No. PAP018773, lo cual evidencia que el derecho del actor a percibir la pensión de vejez, fue adquirido con antelación a que se profiriera la sentencia SU – 230 de 2015, por lo tanto, no es viable su aplicación de manera retroactiva. Aunado a ello, puso de presente que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó en el año 2013, lo cual significa que las reclamaciones judiciales se hicieron antes de la publicación de la sentencia SU-230 de 2015, es decir, cuando el demandante acudió a la jurisdicción, tenía la expectativa legítima de que le asistía el derecho al IBL con el régimen anterior. Explicó que “(…) si bien para el 11 de agosto de 2017, fecha en que el Tribunal

Administrativo de Nariño profirió la sentencia de segunda instancia cuestionada, ya existía el precedente judicial de la SU-230 de 2015, lo cierto es que la aplicación en ese caso concreto significó defraudar la confianza legítima del demandante, quien acudió a reclamar un derecho pensional con la expectativa que la propia jurisprudencia le creó. Se insiste, la sentencia SU-230 de 2015 únicamente se aplica para las controversias que se promuevan después de la publicación de esa sentencia”. Concluyó que el precedente judicial adoptado en la SU-230 de 2015 no resultaba aplicable en el proceso promovido por el señor Julio César Acosta Jaramillo contra la UGPP, so pena de defraudar las expectativas legítimas del pensionado. 1.8. Impugnación Mediante escrito presentado oportunamente7, la UGPP impugnó el fallo de primera instancia. Puso de presente que no se puede desconocer la regla de derecho contenida en la sentencia SU-230 de 2015 frente a la determinación del IBL, toda vez que 7 La sentencia de tutela fue notificada el 27 de febrero de 2018 y la impugnación fue presentada el 1º de marzo de 2018. constituye un precedente de obligatorio cumplimiento por tratarse del “máximo órgano vigilante de la Constitución Política”. De conformidad con el anterior argumento, solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, declarar la improcedencia de la tutela en atención a que el Tribunal Administrativo de Nariño no incurrió en defecto alguno y la parte actora no puede pretender usar la acción

de tutela como una tercera instancia.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra el fallo de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, y el artículo 2° del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. El asunto bajo análisis Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar el fallo de 22 de febrero de 2018 proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que amparó los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del señor

Acosta Jaramillo. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y ii) el caso en concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente8, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20129 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la

procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema10. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales11. 8 Sobre el particular, el C.P. mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia C.P.: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 9 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P.: María Elizabeth García González. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 11 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio

mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”12 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201413, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la

procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actora tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia14 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. 12 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P.: María Elizabeth García González. 13 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos

Alimenticios. C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

14 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Caso concreto A juicio del actor, el tribunal accionado vulneró sus derechos fundamentales “(…)

al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, FAVORABILIDAD, DEFENSA,

PROTECCIÓN A LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, PRINCIPIO DE

INESCINDIBILIDAD DE LA NORMA, SEGURIDAD JURÍDICA”.

En sí, el reproche formulado por la parte actora radica en que la autoridad judicial cuestionada no accedió a la pretensión de reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, por dar aplicación a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional, en vez de tomar su decisión con sustento en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que establece que “(…) las pensiones que se rigen por la Ley 33 de 1985, se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”15. En sentencia de 22 de febrero de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del accionante, en atención a que el precedente judicial adoptado en la SU-230 de 2015 no resultaba aplicable a su caso, so pena de defraudar las expectativas legítimas del pensionado. La UGPP, en su escrito de alzada, puso de presente que no se pueden desconocer las reglas de derecho contenidas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, frente a la determinación del IBL. Para efectos de resolver el presente asunto constitucional, lo primero que debe abordar la Sección es la forma como las diferentes Corporaciones de cierre en lo

ordinario, contencioso y constitucional, han analizado el tema referente a la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. 15 Folio 6. 2.4.1. Criterio de las Altas Cortes en relación con la aplicación del IBL en el régimen de transición A la pregunta sobre la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, debemos señalar que en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008 ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema16, al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la

protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado

16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, Rad. 33343 sentencia de 17 de octubre de 2008, MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”. En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,17 señaló: “Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de

semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En