CE-11001-03-15-000-2017-02296-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo [L]a tutelante solicitó la nulidad de la actuación derivada de presuntas irregularidades en la notificación del auto admisorio de la demanda y de la providencia de segunda instancia del 28 de septiembre de 2016 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Es así como, frente a dicho argumento resulta evidente que la acción impetrada no supera el requisito objeto en análisis, en consideración a que la accionante no ha agotado el recurso extraordinario de revisión con respecto a la sentencia que cuestiona en sede de tutela, el cual resulta idóneo para plantear su alegación. (...) ante la existencia de un mecanismo judicial idóneo de defensa de los intereses de la accionante, lo cierto es que el juez constitucional no puede pronunciarse sobre el fondo de la pretensión de amparo, en la medida en que ello implicaría reemplazar al juez ordinario al que el legislador le confirió la potestad de resolver los recursos extraordinarios de revisión.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 - NUMERAL 5 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVILARTÍCULO 133 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 140 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02296-01(AC)

Actor: SOLITA LOZANO DE GÓMEZ

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

Y OTRO OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo del 25 de octubre de 2017, por el cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 22 de agosto del 20171, la señora Solita Lozano de Gómez, actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B” y el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia.

Tales derechos los consideró vulnerados, con ocasión de la sentencia del 28 de septiembre de 2016 proferida por la autoridad judicial accionada mediante la cual confirmó la providencia del 9 de julio de 2009 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad de la Resolución No. 1149 del 9 de octubre de 20012, en la acción de lesividad instaurada por el Fondo de Previsión Social del

Congreso de la República. A título de amparo constitucional, la actora solicitó lo siguiente: “De manera respetuosa ruego a los Honorables Magistrados que por vía de tutela y como mecanismo principal, para poner fin a las graves violaciones de los derechos constitucionales fundamentales de mi mandante, Sra. SOLITA LOZANO DE GÓMEZ, tales como el debido proceso, derecho a la defensa y acceso a la justicia entre otros, por parte del Honorable Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B., con citación y audiencia del Magistrado o persona que tenga la representación legal de este Alto Tribunal de Justicia Administrativa en la ciudad de Bogotá D.C., a quien solicito se le vincule a esta actuación como parte accionada, hacer por sentencia las siguientes o parecidas DECLARACIONES.

1. Ordene al Honorable Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B., en el término que uds estimen pertinentes, que decrete la NULIDAD CONSTITUCIONAL de toda su actuación llevada a cabo a partir de 14 de junio de 2010 (…).”3 1 De conformidad con la información del Sistema Siglo XXI. 2 Mediante la cual el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República asumió la pensión de jubilación del señor José Rodrigo Gómez Jaramillo. 3 Folio 10

Para fundamentar la solicitud, indicó que en el proceso ordinario en el que se dictaron las providencias censuradas se incurrió en nulidad de lo actuado, al configurarse la causal del numeral 8º del artículo 133 del Código General del

Proceso, el cual dispone: “Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.” Lo anterior por cuanto, consideró que en su calidad de beneficiaria de la pensión que devengaba su difunto esposo como ex congresista, debió ser notificada del auto admisorio y de la existencia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho – acción de lesividad adelantado por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – Fonpreconpara declarar la nulidad de la Resolución No. 1149 del 9 de octubre de 2001, mediante la cual dicha entidad había otorgado el reconocimiento pensional antes mencionado a su difunto esposo. Puso de presente que tuvo conocimiento de la existencia de dicha actuación judicial cuando el Departamento del Quindío le notificó de la Resolución No. 001168 del 30 de junio de 2017, por medio de la cual reasumía el pago de la mesada pensional. Lo anterior debido a que Fonprecon, no seguiría pagando la pensión de ex congresista reconocida a través de Resolución No. 1149 del 9 de octubre de 2001, a quien en vida era su cónyuge, pues aquel acto administrativo había sido declarado nulo por las autoridades judiciales accionadas en el proceso ordinario objeto de la tutela.

A juicio de la actora, Fonprecon tenía el deber de informarle a la autoridad judicial accionada que el señor José Rodrigo Gómez Jaramillo, quien era su esposo en vida, había fallecido en el curso de la segunda instancia del proceso ordinario, para que se ordenara su notificación y vinculación correspondiente.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. El señor José Rodrigo Gómez Jaramillo y la señora Solita Lozano contrajeron matrimonio el 4 de octubre de 1958. 2.2. Mediante Resolución No. 001253 del 3 de octubre de 1986, modificada por acto administrativo No. 001427 del 6 de noviembre de 1986 el Departamento del Quindío reconoció a favor del señor José Rodrigo Gómez Jaramillo pensión de jubilación a partir del 28 de agosto de 1986. 2.3. Por medio de Resolución No. 1149 del 9 de octubre de 2001 Fonprecon efectúo una conmutación pensional a favor del señor José Rodrigo Gómez Jaramillo y se ordenó su afiliación al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. 2.3. Fonprecon demandó en lesividad el acto administrativo No. 1149 del 9 de octubre de 2001, proceso que le correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “A”, autoridad judicial que en sentencia del 9 de julio de 2009 accedió a las súplicas de la demanda y declaró la nulidad de la referida resolución. Lo anterior, bajo el

entendido de que aquella tendría vigencia hasta tanto Fonprecon realizara los trámites necesarios encaminados a que la Caja Departamental de Previsión Social de la Gobernación del Quindío asumiera, reconociera e incluyera en nómina nuevamente la carga pensional del señor José Rodrigo Gómez Jaramillo. 2.4. El 14 de junio de 2010 el señor José Rodrigo Jaramillo Gómez falleció, por lo que mediante Resolución 1272 del 6 de octubre de 2010 Fonprecon le sustituyó de forma definitiva la pensión vitalicia de jubilación que percibía el señor Jaramillo Gómez a la señora Solita Lozano de Gómez. 2.5. Inconforme con la decisión del 9 de julio de 2009, el apoderado del señor José Rodrigo Gómez Jaramillo la impugnó, recurso del cual conoció la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, autoridad judicial que en sentencia del 28 de septiembre de 2016 confirmó la providencia apelada. Como sustento de su decisión, manifestó que el señor José Rodrigo Gómez Jaramillo dejó de ser representante a la Cámara en el mes de abril de 1984, por lo que no cumplía con la condición de ser congresista a partir del 18 de mayo de 1992, cuando empezó a regir la Ley 4º de 1992, que ordenó la creación de un régimen especial para congresistas y, por lo tanto, no tenía derecho al reconocimiento pensional. 2.6. Mediante Resolución No. 001168 del 30 de junio de 2017, el Departamento del Quindío reasumió la pensión que le fue reconocida al señor Gómez Jaramillo,

en los mismos términos establecidos en la Resolución No. 001253 del 3 de octubre de 1986. Igualmente ordenó que la mesada pensional antes descrita se le pagara a la señora Solita Lozano de Gómez en su condición de cónyuge supérstite en forma definitiva.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 11 de septiembre de 20174, el [Magistrado] Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela de la referencia, ordenó la notificación al tutelante y a los Magistrados de la Subsección “B” del Consejo de Estado y a Fonprecon.

Igualmente, dispuso la vinculación en calidad de tercero con interés del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Finalmente, ordenó la publicación de dicha providencia en la página web del Consejo de Estado, y que se notificara a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 3.2. Contestaciones Luego de realizarse las notificaciones correspondientes, según las constancias visibles a folios 71 al 78 del expediente, se recibieron los siguientes informes. 4 Folio 70. 3.2.1. El Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, manifestó que la acción de tutela de la referencia resulta improcedente pues lo solicitado es el mantenimiento de una pensión cuyo monto es contrario a la ley. Igualmente, puso de presente que la actora se encuentra actualmente devengando su mesada pensional pagada por el Departamento del Quindío en la cuantía que legalmente le corresponde.

Por otro lado, explicó que el señor Gómez Jaramillo fue notificado en legal forma del proceso objeto de tutela, y ejerció su derecho de defensa a través de su apoderado, el abogado Oscar Jimenez Leal, quien además ejecutó todos los actos procesales hasta el final del proceso judicial y quien representó a la tutelante ante Fonprecon en el trámite de la sustitución pensional. 3.2.2. El Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda de la tutela objeto de estudio, al considerar que el despacho no vulneró los derechos de la actora, en la medida en que el señor José Rodrigo Gómez Jaramillo fue notificado personalmente de la existencia del proceso en su contra, estando claro que el apoderado judicial que designó intervino en las distintas etapas procesales y cuando se profirió la sentencia de primera instancia el demandado no había fallecido. 3.3. El fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado dictó sentencia del 25 de octubre de 2017 en la que negó el amparo solicitado, al considerar que no se encontraban configurados los defectos alegados. En primer lugar, analizó si se cumplía con el requisito de la inmediatez, el cual dio por superado pues encontró que sólo hasta el mes de julio de 2017, cuando el Fondo Territorial de Pensiones del Departamento le informó a la actora que Fonprecon no le seguiría pagando la mesada correspondiente a la sustitución pensional reconocida, la tutelante tuvo conocimiento del proceso ordinario y de la sentencia de segunda instancia, que dio origen a la presente solicitud de amparo.

Sin estudiar los demás requisitos de procedibilidad adjetiva, revisó el fondo del asunto para concluir que la autoridad judicial accionada no tenía la obligación de vincular al proceso a la señora Solita Lozano de Gómez por las siguientes razones:

1. El abogado Oscar Jiménez Leal, quien actuó como apoderado del señor José Rodrigo Gómez, en el proceso ordinario, representó a la señora Solita Lozano de Gómez en el trámite de la sustitución pensional ante Fonprecon, por lo que dentro de sus deberes estaba el de informar a la actora del proceso que estaba en curso.

2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A” mediante auto del 24 de enero de 2007 admitió la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho – lesividad, interpuesta por Fonprecon en contra del señor Gómez Jaramillo, decisión que se le notificó de manera personal al entonces demandado.

3. En vida el señor José Rodrigo Gómez otorgó poder al abogado Oscar Jiménez Leal, quien ejerció sus derechos de defensa y contradicción, quien interpuso el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia y presentó los alegatos de conclusión.

4. Ante la autoridad judicial accionada no se puso en conocimiento la muerte del demandado, por tanto era imposible que se ordenara la vinculación a terceros. 3.4. La impugnación Con escrito radicado el 3 de noviembre de 2017 en la Secretaría General del Consejo de Estado, la parte actora impugnó la decisión del 25 de octubre de

2017.5

En primer lugar, manifestó que Fonprecon tuvo conocimiento de la muerte del señor Gómez Jaramillo debido al trámite de la sustitución pensional que inició la tutelante, por lo que debió informar dicho hecho a la autoridad judicial accionada. 5 La decisión del 25 de octubre de 2017 fue notificada por correo electrónico enviado el 31 de octubre de 2017. Reiteró que se configuró la nulidad de lo actuado en el proceso ordinario, pues no se le notificó del mismo en debida forma. Por otro lado, expresó que el juez constitucional de primera instancia dio por sentado, para efectos del cómputo de la inmediatez como requisito para incoar la acción constitucional, “… que mi mandante fue debidamente notificada del fallo de segunda instancia -16 de noviembre de 2016 y así establecen un cómputo de 11 meses y 6 días que tardó mi prohijada para promover esta acción. ¿Cabe aquí preguntarnos Srs. (sic) Magistrados qué prueba obra en el plenario que acredite debidamente que mi representada sí conocía de la existencia del aludido proceso? La respuesta es contundentemente obvia. A mi mandante no se le puede hacer tal computo de términos porque ella no fue parte de ese proceso, no lo conocía, sólo lo vino a conocer el 13 de julio de 2017, cuando el Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Quindío le notificó que ya NO SE PAGARÍA MAS LA PENSIÓN DE PARLAMENTARIO de que venía gozando…”6 Por otro lado, consideró que el juez constitucional de primera instancia, confundió

al apoderado del proceso ordinario con aquel que representa a la tutelante en la presente acción constitucional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 25 de octubre de 2017, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 2591 de 1991 y en el numeral 2º del Acuerdo 55 del 2003 del Consejo de Estado.

2. Problemas jurídicos Corresponde determinar si se confirma, modifica o revoca el fallo del 25 de octubre de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado, para lo cual la Sala responderá el siguiente problema jurídico, de cara a los argumentos expuestos en la impugnación: 6 Folio 111. i) ¿Si concurren en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva que hagan procedente el estudio de fondo de la petición de amparo constitucional en relación con las censuras formuladas contra la actuación judicial?

En el evento de encontrarse acreditados los requisitos de procedibilidad adjetiva, corresponde a la Sala establecer: ii) ¿Si las autoridades accionadas desconocieron los derechos fundamentales invocados por la tutelante, con ocasión del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho – acción de lesividad instaurado por Fonprecon? Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de la inmediatez; (iii) requisitos de procedibilidad adjetiva;

y (iv) análisis del caso concreto, de cara a los argumentos expuestos en el libelo introductorio.

3. Razones jurídicas de la decisión 3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20127 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema8, por lo que procedió a unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales9, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. 7 Consejo de Estado, Sentencia del 31 de julio de 2012. C.P. María Elizabeth García González.

Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 9 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el

momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201410, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200511 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 3.2. De la inmediatez Frente a este requisito se ha insistido en que la acción de tutela debe ejercerse en un plazo razonable12, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de ser un medio de protección actual, inmediato y efectivo13. De acuerdo con lo anterior, esta Sección14 ha considerado como plazo prudencial el de seis (6) meses desde la ocurrencia del hecho generador –el cual es la ejecutoria de la providencia judicial cuestionada– que da lugar a la solicitud de 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela - Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez 11 De manera general, dicha decisión consagró la necesidad de que la acción de tutela cumpla con

unos presupuestos generales de procedibilidad –inmediatez, tutela contra tutela, subsidiaridad-, así como fijó las causales específicas de procedencia, los cuales denominó defectos, y dependiente de su naturaleza, pueden ser fáctico, sustantivo, procedimental, orgánico, por desconocimiento del presente o desconocimiento directo de la Constitución. 12 Dicha criterio fue expuesto en la sentencia Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de fecha 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios, C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Así mismo, reiterado entre otras en: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 26 de febrero del 2015, Radicación 2015-00045-00, C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 15 de octubre del 2015, Radicación 2015-01605-01, C.P.: Alberto Yepes Barreiro. 13 Corte Constitucional. Sentencia T-290 de 14 de abril de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 14 Ver sentencias: de 18 de abril de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01172-01, C.P.: Susana Buitrago Valencia; 3 de julio de 2013. Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01891-01, 12 de agosto de

2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2013-1435-00 C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 3 de julio de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00142-01, 12 de septiembre de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2012-02203-01, C.P.: Alberto Yepes Barreiro; 21 de septiembre de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2016-01549-01, C.P.: Rocío Araújo Oñate entre otras. protección y la presentación de la misma, y cuando este es excesivo se declara su improcedencia. No obstante lo anterior, se analiza en cada caso concreto si median razones suficientes que justifiquen el retardo, como para omitir su consideración y entrar al fondo del debate jurídico planteado. En relación con aquellas circunstancias que justifican el retardo para promover la acción de tutela en un término razonable, la Corte Constitucional en sentencia T256 de 2015, cuya tesis es acogida por esta Sala como criterio auxiliar, indicó que la acción de tutela será procedente “cuando fuere promovida en un extenso espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio

inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual15”. 3.3. Examen de los requisitos de procedibilidad adjetiva 3.3.1. En el escrito de impugnación, la parte actora manifestó que en el caso en concreto se debe superar el requisito relativo a la inmediatez, pues si bien la sentencia de segunda instancia es del 28 de septiembre de 2016, lo cierto es que la señora Solita Lozano de Gómez tuvo conocimiento de la misma el 13 de julio de 2017, cuando se le notificó de la Resolución No. 001168 del 30 de junio de 2017 mediante la cual el Departamento del Quindío reasumió la pensión que le fue reconocida al señor Gómez Jaramillo, en los mismos términos que le fue reconocida en la Resolución No. 001253 del 3 de octubre de 1986. Frente al punto, la Sala advierte que el a quo constitucional dio por superado dicho requisito, al advertir que si bien la sentencia del 28 de septiembre de 2016 fue 15 Ver sentencias T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T-016 de 2006 y T-1044 de 2007, T1110 de 2005, T-158 de 2006, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T-574 de 2010, T-576 de 2010.

notificada por edicto desfijado el 16 de noviembre del mismo año, y la acción de tutela se presentó el 22 de agosto de 2017, es decir, trascurridos 11 meses y 6 días desde la notificación del fallo censurado, lo cierto es que “la actora manifestó que su esposo nunca le comentó de la demanda en su contra y FONPRECON cuando le reconoció la sustitución pensional tampoco le advirtió de su existencia. Que solo hasta el mes de julio de 2017, cuando el Fondo Territorial de Pensiones del Departamento le informó que FONPRECON no le seguiría pagando la mesada correspondiente a la sustitución pensional reconocida conoció del proceso.”16 Por lo anterior, encontró que la justificación expuesta por la parte actora es razonable y permite afirmar que la tardanza en presentar la acción de tutela estuvo supeditada a un hecho especial, es decir, el no tener conocimiento de la existencia del proceso “… más si se tiene en cuenta que las alegaciones de la actora están dadas en la presunta configuración de un defecto procedimental por indebida notificación.”17 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala manifiesta que comparte la argumentación del juez constitucional de primera instancia, bajo el entendido de que la sentencia del 28 de septiembre de 2016 fue notificada por edicto desfijado el 16 de noviembre, quedando ejecutoriada el 21 del mismo y año, y si bien la presente acción constitucional se presentó luego de transcurridos más de 6 meses desde la ejecutoria de la sentencia censurada, lo cierto es que, en el caso en concreto se

debe dar por superado este requisito pues, la actora alega que tuvo conocimiento del proceso únicamente en el mes de julio de 2017, cuando se le notificó de la Resolución No. 001168 del 30 de junio de 2017, mediante la cual el Departamento del Quindío reasumió la pensión que le fue reconocida al señor Gómez Jaramillo, en los mismos términos que le fue reconocida en la Resolución No. 001253 del 3 de octubre de 1986. En efecto, la indebida notificación de las actuaciones del proceso ordinario, corresponde a la alegación de la actora en sede de tutela, y configuran en su sentir, la vulneración de sus derechos fundamentales, por lo que se entiende por superado el requisito de la inmediatez. 16 Folio 100 vuelto. 17 Folio 100 vuelta. Teniendo en cuenta que el juez constitucional de primera instancia, no se pronunció frente a los demás requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala los analizará. 3.3.2. La Sala observa que no se trata de una acción de tutela contra una decisión de la misma naturaleza, pues el trámite que se considera irregular y las providencias que se censuran fueron proferidas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debido a la acción de lesividad instaurada por Fonprecon para solicitar la nulidad de la Resolución No. 01149 del 9 de octubre de 2001. 3.3.3. Con respecto al requisito de subsidiariedad, la Sala debe precisar que la tutelante solicitó la nulidad de la actuación derivada de presuntas irregularidades en la notificación del auto admisorio de la demanda y de la providencia de

segunda instancia del 28 de septiembre de 2016 proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Es así como, frente a dicho argumento resulta evidente que la acción impetrada no supera el requisito objeto en análisis, en consideración a que la accionante no ha agotado el recurso extraordinario de revisión con respecto a la sentencia que cuestiona en sede de tutela, el cual resulta idóneo para plantear su alegación. Lo anterior, en la medida en que el cargo que eleva en su escrito, se enmarca dentro de la causal establecida en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 del 2011, a saber: “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. Si bien es cierto que las irregularidades en que se fundamenta la causal de nulidad que alega la parte actora ocurrieron con anterioridad al proferimiento de la sentencia, la señora Solita Lozano de Gómez afirma que no tuvo conocimiento del proceso ordinario sino con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia que le puso fin, por lo que es claro para la Sala que el fallo dictado en sí mismo adolecería de la nulidad que se fundamenta en el cargo que ahora se expone en sede constitucional de tutela, situación que debe ser resuelta por el juez competente para conocer del recurso extraordinario de revisión que se interponga contra la sentencia de segunda instancia que no es susceptible de ser recurrida en apelación. Sobre la causal señalada, es de resaltar que esta Corporación18 ha defendido la posibilidad de que se interponga recurso de revisión con fundamento en la causal

analizada por hechos acaecidos con anterioridad al proferimiento de la sentencia cuya infirmación se solicita. Se ha pronunciado esta Corporación en los siguientes términos: “IV. La nulidad originada en la sentencia como causal de revisión

7. La nulidad originada en la sentencia, como causal de revisión, está instituida para atacar las irregularidades procesales generadas en ella, ya que se trata de un acto jurídico sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas y “ante la improcedencia de recursos ordinarios contra ella subsistirían groseramente”19.

8. Para la configuración de esta causal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado algunos requisitos. El primero es que el vicio se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso, pues en tal caso debe alegarse por el interesado durante las oportunidades previstas en el artículo 140 del C.P.C., “sin perjuicio del deber que el artículo 145 ibídem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe antes de dictar sentencia”20.

9. La regla precedente no excluye, claro está, “la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque ocurrida en momento anterior a la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso”21. 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Catorce Especial de Decisión.

Sentencia del 5 de abril del 2016. C.P. Danilo Rojas Betancourt. Radicación: 110010315000 2008

00320 00 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de a