CE-11001-03-15-000-2017-02303-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL - Proceso ejecutivo en trámite La Sala declarará la improcedencia de la presente acción, por no superar el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiaridad, al encontrarse probado que los accionantes tienen a su disposición otro medio de defensa judicial, como lo es el proceso ejecutivo, el cual se encuentra en curso, bajo el radicado No. 52001-3333-001-2015-00270-00 y se encuentra en segunda instancia en conocimiento del Tribunal Administrativo del Nariño. (…) Para la Sala en el sub examine no se evidencia que exista un perjuicio irremediable, por cuanto de los hechos que se citan, no se deduce que la situación fáctica descrita por la apoderada judicial de los accionantes, tengan la calidad de inminencia, gravedad y urgencia, que amerite la impostergabilidad del mecanismo ordinario de defensa judicial mencionado. (…) El hecho que el proceso ejecutivo hubiese subido al Tribunal en dos ocasiones para resolver cuestiones propias del trámite procesal (i. para definir un conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado Primero y Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pasto y ii. para pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por la apoderada de los tutelante contra el auto que negó librar mandamiento de pago), no constituye un elemento que permita estructurar un perjuicio irremediable frente a los accionantes, para habilitar la acción constitucional de forma provisional y, por otro lado, la tutela se dirige a

cuestionar al Municipio de El Tambo, Nariño, y no a las actuaciones de las autoridades judiciales que conocen el proceso ejecutivo mencionado

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02303-00(AC)

Actores: LAUREANO HUMBERTO MARTÍNEZ Y OTROS Demandados: MUNICIPIO DE EL TAMBO - NARIÑO Y OTROS Decide la Sala la tutela presentada el 4 de agosto de 2017, por la doctora FLOR ALBA CÓRDOBA en representación de: 1) LAUREANO HUMBERTO MARTÍNEZ, 2) MIRTHA NOHEMÍ ECHEVERRY, 3) JOSÉ MARÍA ERAZO NARVÁEZ, 4) GERARDO EUDORO ERAZO NARVÁEZ y, como agente oficiosa de 5) MANUEL JESÚS CALVACHE, contra la Alcaldía Municipal de El Tambo, Nariño, al considerar que esta vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, la vida digna, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al trabajo y al reconocimiento oportuno de sus pensiones.1

I. ANTECEDENTES

1. Hechos y fundamentos de la acción La apoderada de los tutelante, manifestó lo siguiente: 1.1. El Tribunal Administrativo de Nariño, en segunda instancia, con sentencia 8

de marzo de 2013, dirimió el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2005-00889, que promovieron los tutelantes, donde resolvió:2 «PRIMERO.- Revocar el ordinal cuarto y modificar el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia expedida el 24 de marzo de 2011 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pasto dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por los señores Manuel Jesús Calveche Samudio y otros contra el Municipio de El Tambo, el cual quedará así: “SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho se ordenará al Municipio de El Tambo – Nariño, reliquidar desde el momento de su reconocimiento y teniendo como cuantía el salario mínimo mensual legal vigente para cada caso, la pensión ordinaria de jubilación de (…), respectivamente. Cancelará a los actores las diferencias que resulten entre los valores pagados y aquellos que realmente les corresponden. Las sumas insolutas se indexarán aplicando para ellos las siguientes fórmulas: R = RH . índice final/índice inicial En la fórmula indicada el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es la diferencia dejada de percibir por la actora, por la cifra que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) y el índice inicial (vigente para la fecha en que se debió hacer el pago). Por tratarse de prestación periódicas, el cálculo deberá realizarse mes por mes. Declárase la prescripción de los derechos del pago de dichas diferencias, en

el lapso previo al mes de agosto de 2001 en contra de la parte actora. El Municipio de El Tambo – Nariño dará cumplimiento al fallo en los términos previstos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.” SEGUNDO.- Confirmar en los demás la sentencia apelada».3 1.2. Con fundamento en lo anterior, la apoderada de éstos inició los acercamientos del caso con la Alcaldía Municipal de El Tambo, Nariño, para lograr concertar un 1 Fls. 1 – 6. Poderes fls. 70 – 73. 2 Fls. 20 -32. 3 Énfasis del original. acuerdo por la condena impuesta, proponiendo rebajas y descuentos frente a los intereses que se han generado, sin lograrlo.4 1.3. En vista de lo anterior, la apoderada de los tutelante, presentó demanda ejecutiva contra el mencionado municipio. 1.4. Expresó que la primera instancia la resolvió el Juzgado Primero Contencioso Administrativo del Circuito de Pasto, quien auto de 22 de noviembre de 2016, se abstuvo de librar mandamiento de pago. 1.5. Inconforme con la anterior decisión, interpuso el recurso de apelación.5 1.6. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, con providencia del 6 de diciembre de 2016, concedió el recurso de apelación dentro del proceso ejecutivo No. 52001-33-33-001-2015-00270-00.6 1.7. Finalmente como fundamento de la presente acción, la apoderada de los

tutelante manifestó que si bien existe «…mecanismo para exigir el pago de la deuda como es el proceso ejecutivo, el cual se radicó desde octubre de 2015 con el número 2015-0270, pero este no es el mecanismo idóneo porque como ya se anotó desde octubre de 2015, ha subido dos veces en apelación, la primera porque no se determinaba cuál era el Juez Competente, porque se trataba de un asunto anterior al CPACA y ahora porque el Juez de conocimiento (Juez Primero Contencioso Administrativo) determinó que la sentencia no era título ejecutivo “de dar” una cantidad de dinero, sino “de hacer” un acto administrativo que reconozca esa cantidad de dinero. Cosa con la que la Apoderada {sic} se encuentra en total desacuerdo y por ello me alcé en apelación».

2. Pretensión constitucional Con la presente acción, la apoderada judicial de los mencionados ciudadanos, solicitó: «Por la anterior exposición ruego al Señor Juez Constitucional TUTELAR los derechos, que se determinan en la presente, como conculcados, por las razones que se citan como aplicables al caso y ordenar al MUNICIPIO DEL {sic} TAMBO el pago inmediato de las acreencias laborales a mis

Mandantes».

3. Trámite de instancia La tutela inicialmente fue radicada ante al Juzgado Cuarto Penal Municipal de Pasto con Función de Control de Garantías, quien, con auto de 8 de agosto de 2017, declaró su falta de competencia y lo remitió al Juzgado Promiscuo Municipal de El Tambo, Nariño.7 4 Fls. 33 – 35; 51 – 58.

5 Fls. 59 – 66. 6 Fl. 69. 7 Fl. 74. El Juzgado Promiscuo Municipal de El Tambo, con providencia del 11 de agosto del año en curso, ordenó remitir por competencia (factor funcional) la acción al Tribunal Administrativo de Nariño, lo anterior, toda vez que se evidenció la necesidad vincular como tercero con interés al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto.8 El Tribunal Administrativo de Nariño mediante auto del 16 de agosto de 2017, avocó conocimiento de la presente tutela, la admitió contra el Municipio de El Tambo, Nariño y ordenó vincular como tercero con interés al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto.9 El Tribunal Administrativo de Nariño con providencia del 18 de agosto del presente año, ordenó vincular como tercero con interés a la Sala Oral de ese tribunal, motivo por el cual, remitió el proceso de tutela por competencia al Consejo de Estado.10 Por reparto del 5 de septiembre de 2017, le fue asignada la presente tutela a este Despacho,11 quien profirió auto de mejor proveer al día siguiente y ordenó que por Secretaría General requerir a la doctora Flor Alba Córdoba, para que, en el término de los 3 días siguientes a la notificación de la presente providencia, allegara el poder especial firmado por la señora MIRTHA NOHEMI ECHEVERRY y acreditara las condiciones para actuar como agente oficiosa del señor MANUEL

JESÚS CALVACHE.12

Ninguna de las partes intervino en el trámite de instancia, ni la doctora Flor Alba

Córdoba dio respuesta al requerimiento hecho.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción constitucional corresponde a la Sala determinar si existió la vulneración de los derechos invocados por la apoderada de los accionantes.

3. De la acción de tutela - Generalidades Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar 8 Fls. 77 – 78. 9 Fls. 83 – 84. 10 Fls. 89 -90. 11 Fls. 97 -98. 12 Fl. 99. la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.

Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. En ese orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes,

como son la subsidiariedad, la inmediatez, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar a la tutela del uso inadecuado, irracional y desmesurado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió.

5. Cuestión previa Para la Sala ante la ausencia de respuesta al requerimiento hecho por el Despacho a la doctora Flor Alba Córdoba, en el auto del 6 de septiembre de 2017,13 donde se le requirió para que allegara el poder especial firmado por la señora MIRTHA NOHEMI ECHEVERRY y acreditara las condiciones para actuar como agente oficiosa del señor MANUEL JESÚS CALVACHE, se declarará la falta de legitimación de aquélla para representar los intereses de éstos.

6. El caso concreto Para este juez constitucional una vez estudiada la tutela y la información aportada con esta, declarará la improcedencia de la misma, por existir otro mecanismo de defensa judicial que se encuentra en trámite.

Como se evidencia de la lectura de los antecedentes, la doctora Flor Alba Córdoba presentó acción de tutela en legítima representación de: 1) LAUREANO HUMBERTO MARTÍNEZ, 2) JOSÉ MARÍA ERAZO NARVÁEZ y 3) GERARDO EUDORO ERAZO NARVÁEZ, contra el Municipio de El Tambo, Nariño, al considerar que vulneró los derechos fundamentales de estos a la igualdad, la vida

digna, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al trabajo y al reconocimiento oportuno de sus pensiones, por la falta de pago de una sentencia judicial que ordenó reajustar las pensiones ya reconocidas de éstos, y cancelar la diferencia mes a mes, debidamente indexada, de las acreencias no prescritas. Ahora, como ya se indicó la Sala declarará la improcedencia de la presente acción, por no superar el requisito de procedibilidad adjetiva de la 13 Fls. 99. subsidiaridad, al encontrarse probado que los accionantes tienen a su disposición otro medio de defensa judicial, como lo es el proceso ejecutivo, el cual se encuentra en curso, bajo el radicado No. 52001-33-33-001-2015-00270-00 y se encuentra en segunda instancia en conocimiento del Tribunal Administrativo del Nariño. Para la Sala en el sub examine no se evidencia que exista un perjuicio irremediable, por cuanto de los hechos que se citan, no se deduce que la situación fáctica descrita por la apoderada judicial de los accionantes, tengan la calidad de inminencia, gravedad y urgencia, que amerite la impostergabilidad del mecanismo ordinario de defensa judicial mencionado. Pues aquella, solo se limitó a manifestar que si bien existe «…mecanismo para exigir el pago de la deuda como es el proceso ejecutivo, el cual se radicó desde octubre de 2015 con el número 2015-0270, pero este no es el mecanismo idóneo porque como ya se anotó desde octubre de 2015, ha subido dos veces en apelación, la primera porque no se determinaba cuál era el Juez Competente,

porque se trataba de un asunto anterior al CPACA y ahora porque el Juez de conocimiento (Juez Primero Contencioso Administrativo) determinó que la sentencia no era título ejecutivo “de dar” una cantidad de dinero, sino “de hacer” un acto administrativo que reconozca esa cantidad de dinero. Cosa con la que la Apoderada {sic} se encuentra en total desacuerdo y por ello me alcé en apelación». El hecho que el proceso ejecutivo hubiese subido al Tribunal en dos ocasiones para resolver cuestiones propias del trámite procesal (i. para definir un conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado Primero y Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pasto14 y ii. para pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por la apoderada de los tutelantes contra el auto que negó librar mandamiento de pago15), no constituye un elemento que permita estructurar un perjuicio irremediable frente a los accionantes, para habilitar la acción constitucional de forma provisional y, por otro lado, la tutela se dirige a cuestionar al Municipio de El Tambo, Nariño, y no a las actuaciones de las autoridades judiciales que conocen el proceso ejecutivo mencionado. Finalmente, ante la ausencia de prueba siquiera sumaria respecto a que los accionantes se encuentren en una situación que permitan evidenciar la existencia de un perjuicio irremediable, que faculte superar el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad, en el presente caso, la Sala declarará la improcedencia de la presente acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la Ley, 14 Fls. 154 – 160. Copia del proceso ejecutivo. 15 Fls. 174 -195. Idem.

FALLA: PRIMERO: Declarar la improcedencia de la presente acción de tutela presentada por la doctora Flor Alba Córdoba en representación de 1) LAUREANO HUMBERTO MARTÍNEZ, 2) JOSÉ MARÍA ERAZO NARVÁEZ y 3) GERARDO EUDORO ERAZO NARVÁEZ, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Declarar la falta de legitimación de la doctora Flor Alba Córdoba para representar los intereses de la señora MIRTHA NOHEMI ECHEVERRY y del señor MANUEL JESÚS CALVACHE, de acuerdo con las razones expresadas en este proveído.

TERCERO: De no ser impugnada la presente decisión, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: Notificar a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero