CE-11001-03-15-000-2017-02305-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADOmisión en el agotamiento de los recursos ordinarios de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [S]e consultó en el sistema de siglo XXI de la Rama Judicial el proceso de nulidad y restablecimiento de la referencia y se evidenció que (…) la parte accionante tuvo a disposición los mecanismos judiciales ordinarios -recurso de apelaciónpara cuestionar la sentencia de 10 de mayo de 2017 adoptada por el Tribunal Administrativo del Huila que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, este no fue debidamente agotado por el directamente interesado, sin que se observe la existencia de alguna situación de hecho o de derecho que hubiere impedido ello, por lo que perdió, ante su negligencia, la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción. En ese orden de ideas, correspondía a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo resolver las inconformidades sobre la negativa del juez de reconocer y pagar la asignación de retiro, pues es el proceso ordinario el escenario indicado para debatir los argumentos expuestos en el escrito de tutela (…) no se puede abordar el fondo del asunto bajo la supuesta existencia de un perjuicio irremediable pues, el mismo se configura siempre y cuando se tenga otro mecanismo judicial de defensa y mientras se acude al mismo, se solicita el amparo transitorio en aras de proteger los derechos fundamentales invocados. En este caso, el accionante ya utilizó el

medio judicial efectivo, que fue la nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo, lo utilizó incorrectamente, puesto que dejó vencer las oportunidades que el ordenamiento jurídico puso a su alcance para que se revisara esa decisión por el superior funcional del Tribunal que la dictó y no puede pretender revivir vía tutela un término que ya precluyó FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 - INCISO 3 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 - NUMERAL 1

NOTA DE RELATORÍA: En relación a que la acción de tutela no puede emplearse con el fin de reemplazar los procedimientos establecidos para obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia en hacer uso de ellos dentro de los términos previstos en la ley, consultar la sentencia T472 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02305-01(AC)

Actor: EVIER JAVIER MOLINA GAVIRIA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra el fallo del 8 de noviembre del 20171, por medio del cual la Sección Cuarta del Consejo de

Estado, declaró la improcedencia de la acción de tutela instaurada por el señor Evier Javier Molina Gaviria

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 5 de septiembre del 20172 en la Secretaría General del Consejo de Estado el señor Evier Javier Molina Gaviria actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión, con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso.

Tal derecho lo consideró vulnerado por el Tribunal Administrativo del Huila al proferir sentencia del 10 de mayo de 2017, en la que se dispuso negar las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el acá tutelante en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASURradicada bajo el No. 41-001-23-33-000-2014-0065100.

Como pretensiones expuso: “PRIMERA: Que se AMPARE (sic) los derechos fundamentales del

(sic) debido proceso y vía de hecho por defecto sustantivo.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia del 10 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Tercera

de Decisión Magistrado Ponente: Enrique Dussan Cabrera.

Expediente: 41 001 23 33 000 2014 0651 00, MP (sic) dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por mi (sic) promovido contra la entidad Caja de Sueldos de Retiro de la Policía

Nacional (CASUR) y en su lugar se profiera una sentencia de reemplazo.

TERCERO: Ordenar al Tribunal Administrativo del Huila que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de la decisión, profiera una nueva sentencia en la que tenga en cuenta las normas contenidas en el artículo 144 del Decreto 1990 y la Ley 923 de 2004, para efectos del tiempo de 15 y 20 años para el reconocimiento de la asignación de retiro y no el contenido en el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, el cual debe ser inaplicado por ilegal e inconstitucional” 1 Folio 90 al 93 del expediente. 2 Folio 1 del expediente.

La parte accionante fundamentó la solicitud de tutela en que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por cuanto existió: i) una falta de aplicación del artículo 144 de Decreto 1212 de 1990 a efecto de reconocer la asignación de retiro, según el cual, el tiempo de servicio activo para obtener el reconocimiento de la prestación social es de 15 y 20 años y no de 20 y 25, como lo prevé el Decreto 1858 de 2012 y ii) un desconocimiento del inciso 2º del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, que contempla el régimen de transición para los miembros de la institución activos al 31 de diciembre de 2004, sin hacer distinción entre el nivel ejecutivo homologado o por incorporación directa. Por otro lado, citó como precedente judicial desconocido las sentencias: i) del 1º de junio de 2017 con radicado número 11001-03-15-000-2016-03812-00, de la

Sección Cuarta del Consejo de Estado y; ii) del 11 de octubre de 2012, con radicado número 11001-03-25-000-2007-00041-00, de la Sección Segunda de la misma corporación.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, que son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  El señor Evier Javier Molina Gaviria fue alumno del nivel ejecutivo del 10 de enero al 5 de diciembre de 1991 y posteriormente ingresó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, desde el 17 de mayo de 1994 hasta el 2 de octubre de 2013.  Mediante Resolución 03812 de 30 de septiembre de 2013, fue retirado del servicio activo de la institución.  De acuerdo con la liquidación de la hoja de servicios número 83028944 del 10 de octubre de 2013, hasta la fecha que tuvo lugar el retiro, completó tiempo de servicios total de 20 años, 6 meses y 25 días.  El 26 de junio de 2014 el señor Molina Gaviria solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASURel reconocimiento y pago de su asignación de retiro, la cual fue atendida mediante Oficio Nº 18784 de 2014 indicándole que con anterioridad ya se había resuelto de fondo dicha petición (Oficio 1482 de 2014), en el sentido de negarla. Adicionalmente, señaló la entidad administrativa, que el Gobierno había expedido el Decreto 1157 de 2014 que modificó los tiempos de servicio para el personal de

oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional.  En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el aquí tutelante demandó el oficio 18784 de 2014, por considerar que fue expedido con falsa motivación y violación directa de la ley, por falta de aplicación del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, pues sostuvo que completó más de 20 años de servicio y por lo tanto, tiene derecho al reconocimiento y pago de las asignación de retiro, en un monto igual al 70% de los factores devengados en el último año de servicio, en virtud del principio de favorabilidad.  El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión, en sentencia del 10 de mayo de 2017, negó las pretensiones de la demanda porque encontró acreditado que el señor Molina Gaviria ingresó al servicio de la Policía Nacional en el nivel ejecutivo por incorporación directa, y en ese sentido, a efecto de reconocer la asignación de retiro, le resultaba aplicable el régimen anterior y no el estipulado en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, toda vez que solo cobijan a los miembros de la Policía Nacional homologados en el nivel ejecutivo. Así mismo el actor, no contaba con los 25 años de servicio que exige la Ley 1858 de 2012 para acceder a la asignación de retiro por solicitud propia, lo que impidió el reconocimiento de la asignación solicitada.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 11 de septiembre del 20173, se admitió la demanda de tutela y

se dispuso su notificación a la parte actora y a la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila. Así mismo, se dispuso la vinculación de la NaciónPolicía NacionalCaja de Sueldos de Retiro –CASUR-, como tercero con interés en el resultado del proceso. 3.2. Contestación de la autoridad judicial accionada 3.2.1. Tribunal Administrativo del Huila En escrito de 20 de septiembre de 2017,4 el Magistrado ponente de la decisión judicial cuestionada, solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo, porque el actor contó con el recurso de apelación y el extraordinario de revisión para cuestionar la decisión objeto de censura. Adicionó que en todo caso, el Tribunal no vulneró derecho fundamental alguno, en la medida que aplicó la norma vigente al momento de los hechos, no obstante, con posteridad fue derogada por la Corte Condicional en sentencia C-763 de 2002. 3.2.2. Caja de Suelos de Retiro de la Policía Nacional -CASUREn escrito de 21 de septiembre de 2017,5 la Asesora Jurídica de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, afirmó que no ha vulnerado derecho 3 Folio 52 del expediente. 4 Folio 61 del expediente 5 Folio 65 del expediente fundamental alguno puesto que “esta entidad ha cumplido con los ordenamientos normativos y jurisprudenciales, igualmente ha dado tramite a las peticiones impetradas por el accionante y las ha resuelto de conformidad con las normas legales y dentro del marco de competencia de esta Caja.”

Del mismo modo, insistió en la improcedencia de la acción de tutela por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad.

4. Fallo impugnado En decisión del 8 de noviembre del 20176, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, declaró improcedente la solicitud de amparo invocada por el señor Evier

Javier Molina Gaviria. Afirmó que la demanda de tutela carecía del requisito de la subsidiariedad, por cuanto, no agotó los mecanismos de defensa judicial que tenía a su alcance, y nada obstaba para que en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el actor ejerciera el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, en los términos del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Aunado a lo anterior, explicó que de la lectura del expediente no se advierte prueba siquiera sumaria que acredite la existencia de un perjuicio irremediable o que las condiciones de subsistencia dignas del actor se encuentren en grave peligro, que haga inminente la intervención del juez de tutela.

5. Impugnación7

Mediante escrito radicado el 21 de noviembre del 2017 ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el actor impugnó el fallo de primera instancia. Afirmó que no es cierto que cuenta con otro medio de defensa judicial, en la medida en que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por él iniciado, se encuentra archivado. En lo relacionado con lo afirmado por el a quo, en cuanto, en su caso no se

advierte un perjuicio irremediable, esto no es acertado, “pues actualmente me encuentro sin empleo, tengo un hogar del que además forman parte dos hijos menores de edad, a los cuales debo manutención y cuidado, por lo que es claro que si (sic) se me está causando un perjuicio irremediable, pues he venido acumulando deudas desde el momento en que quedé sin empleo, deudas que actualmente son insostenibles, por lo que se ve en peligro el mínimo vital de mi familia”. Finalmente, insistió en la prosperidad de su acción y solicitó revocar el fallo del juez constitucional de primera instancia y acceder a las pretensiones de la acción de tutela. 6 Folio 90 del expediente. 7 Folio 99 del expediente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de 8 de noviembre de 20178, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo señalando en el Decreto Ley 2591 de 1991 y el Acuerdo 55 de 2003.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado por medio de la cual, declaró improcedente la acción de tutela incoada por el señor Evier Javier Molina Gaviria para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿Supera la acción presentada el requisito de procedibilidad adjetiva referente a la subsidiariedad?

En caso afirmativo se estudiará si el Tribunal Administrativo del Huila, con el fallo

del 10 de mayo del 2017, vulneró el derecho fundamental indicado en el escrito de tutela.

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, ii) estudio sobre el requisito de procedibilidad adjetiva relativo a la subsidiariedad y iv) análisis del caso concreto. 3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20129 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema10, por lo que procedió a unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales11, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. 8 Notificada el 27 de junio del 2017. 9 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P.: María Elizabeth García González. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.

11 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201412, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200513 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 3.2 Del requisito de procedibilidad adjetiva relativo a la subsidiariedad El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 199114. Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los

derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona recurre a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia15. 12 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 De manera general, dicha decisión consagró la necesidad de que la acción de tutela cumpla con unos presupuestos generales de procedibilidad –inmediatez, tutela contra tutela, subsidiaridad-, así como fijó las causales específicas de procedencia, los cuales denominó defectos, y dependiente de su naturaleza, pueden ser fáctico, sustantivo, procedimental, orgánico, por desconocimiento del presente o desconocimiento directo de la Constitución. 14ARTICULO 6o. “CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,

atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” 15 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el 3.3. Análisis del caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción de tutela el señor Evier Javier Molina Gaviria pretende se deje sin efecto la sentencia del 10 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión, que en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, negó las pretensiones de la demanda que instauró en contra de CASUR, a afecto de obtener el reconocimiento y pago de asignación de retiro.

El a quo declaró la improcedencia de la acción al considerar que la solicitud de

amparo carecía del requisito de subsidiariedad, en la medida que no agotó los mecanismos de defensa judicial que tenía a su alcance, a saber, el recurso de apelación, contra el fallo de primera instancia de 10 de mayo de 2017 proferido por la autoridad juridicial accionada, tal como lo dispone el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En su escrito de impugnación, afirmó que, el proceso de la referencia ya se encuentra archivado y por lo tanto no es cierto que actualmente cuente con otro medio de defensa judicial, razón por la cual la acción de tutela se torna procedente. En lo relacionado con el perjuicio irremediable, aseveró que, contrario a lo afirmado por el a quo, si se le está causando puesto que, en la actualidad se encuentra sin empleo, y no le es posible sostener económicamente su hogar, conformado por dos menores de edad. Encuentra la Sala que, tal como lo afirmó el a quo, no se cumplió con el requisito concerniente a la subsidiariedad como se explicará a continuación. Descendiendo al caso concreto se observa que, en la contestación al auto admisorio, el Tribunal Administrativo del Huila en escrito del 20 de septiembre de 2017, rindió informe en el cual solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo, “por tener otros medios de defensa judicial como lo son los recursos de apelación y el extraordinario de revisión”. Para corroborar lo anterior, se consultó en el sistema de siglo XXI16 de la Rama Judicial el proceso de nulidad y restablecimiento de la referencia y se evidenció

que el señor Molina Gaviria no agotó todos los recursos que se otorgan al interior del proceso, como se expone a continuación:  El 10 de mayo de 2017 la autoridad judicial accionada profirió sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda invocadas por artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” 16 Ver proceso en el siguiente link: http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx? EntryId=xOL93pqUUp4PdKy0%2buPE%2bSiKOpk%3d el señor Molina Gaviria, en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia.  El 17 de mayo de 2017 se notificó a través de correo electrónico la sentencia en mención y se hizo la salvedad que el término para interponer los recursos de ley de la misma iniciaba a partir del 18 de mayo de 2017 y cobraba ejecutoria el 1 de junio de 2017. Como se puede ratificar de los hechos, la parte accionante tuvo a disposición los mecanismos judiciales ordinarios –recurso de apelación17para cuestionar la sentencia de 10 de mayo de 2017 adoptada por el Tribunal Administrativo del Huila que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del

derecho. Sin embargo, este no fue debidamente agotado por el directamente interesado, sin que se observe la existencia de alguna situación de hecho o de derecho que hubiere impedido ello, por lo que perdió, ante su negligencia, la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción. En ese orden de ideas, correspondía a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo resolver las inconformidades sobre la negativa del juez de reconocer y pagar la asignación de retiro, pues es el proceso ordinario el escenario indicado para debatir los argumentos expuestos en el escrito de tutela. La Corte Constitucional y esta Sala han reiterado que la acción de tutela no puede emplearse con el fin de reemplazar los procedimientos establecidos para obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia en hacer uso de ellos dentro de los términos previstos legalmente. Así se indicó, en la sentencia T-472 de 2008: “La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria, pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales.” Como ya se demostró, este tipo de pretensiones escapan al conocimiento del juez de la acción de tutela y hacen improcedente el amparo como mecanismo principal, porque existía otro medio de defensa judicial que la parte actora no empleó, lo que

tiene como objetivo salvaguardar a la acción de tutela del uso inadecuado, 17 Artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que reza: “Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: 1.El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.” irracional y desmesurado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió. Sin embargo, la Sala aclara que dicho requisito de procedibilidad puede ser superado cuando se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, el cual se configura, en términos de la Corte Constitucional, “…cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen…”18. Al momento de analizar si en un caso particular se está ante un perjuicio irremediable que justifique el amparo transitorio, deben evaluarse en conjunto los siguientes elementos, los cuales han sido definidos de forma reiterativa bajo los siguientes términos19: i) Que el perjuicio sea inminente, lo cual implica que la amenaza exista o esté por existir. ii) Que éste sea grave y tenga la suficiente entidad para comprometer un bien moral o material de la persona. iii) Que haya necesidad de adoptar medidas urgentes para superar la condición de

amenaza del derecho fundamental. iv) Que no se pueda postergar la acción de tutela, pues de lo contrario el mecanismo de protección sería ineficaz. Por tanto, este perjuicio irremediable debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables20. Al analizar estos requisitos en el caso de estudio, no se puede abordar el fondo del asunto bajo la supuesta existencia de un perjuicio irremediable pues, el mismo se configura siempre y cuando se tenga otro mecanismo judicial de defensa y mientras se acude al mismo, se solicita el amparo transitorio en aras de proteger los derechos fundamentales invocados. 18 Corte Constitucional, sentencia T-636 de 2006, con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández. 19 Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, T-809 de 2013, T-695 de 2014 y T-884 de 2014. 20 Los presupuestos para la configuración del perjuicio irremediable fueron delimitados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-225 de 1993, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa. Dicha línea fue reconocida por la Sala Plena de la Corte en la sentencia C-531 de 1993. A continuación se reseña, en síntesis lo pertinente: “… son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable,… A) .El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente"…. || B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,… || C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea

grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona… || D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna… Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social”. En este caso, el accionante ya utilizó el medio judicial efectivo, que fue la nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo, lo utilizó incorrectamente, puesto que dejó vencer las oportunidades que el ordenamiento jurídico puso a su alcance para que se revisara esa decisión por el superior funcional del Tribunal que la dictó y no puede pretender revivir vía tutela un término que ya precluyó. La Sala advierte que al no haberse superado en el caso concreto el requisito de la subsidiariedad, no resulta viable realizar un análisis del derecho invocado por el señor Molina Gaviria en el caso concreto, de tal manera que no se abordará el fondo del asunto planteado. Así las cosas, se confirmará la decisión del a quo en cuanto declaró improcedente la acción de tutela, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad,

FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 8 de noviembre de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional, por no acreditar el cumplimiento del requisito concerniente a la subsidiariedad.

SEGUNDO.- NOTIFÍQUESE a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES B