CE-11001-03-15-000-2017-02319-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL NO ADMITE

REABRIR EL DEBATE PROBATORIO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO /

ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA

[E]ncuentra la Sala que el juez natural explicó las razones por las cuales consideró que entrar a valorar el pago de CEMEX por concepto de regalías resultaba innecesario, aduciendo que en virtud de que la liquidación de la base gravable del ICA resultaba “indebida”, no era viable hacer la comparación a la que alude el literal c) del numeral 2º del artículo 39 de la Ley 14 de 1983. (…) Si a lo anterior, se le suma que ya se había concluido que CEMEX no realiza actividades industriales, resulta evidente que la argumentación del juez tutelado no puede considerarse como irrazonable o arbitraria, por lo que no tiene la virtualidad de afectar los derechos fundamentales de la parte actora. (…) La argumentación expuesta sirve de fundamento a la Sala para concluir que, como lo anunció la autoridad judicial accionada, que contrario a existir yerros que deriven en la afectación de los derechos fundamentales de la parte actora, lo que se evidencia es su intención de reabrir, de manera por sí equivocada, el debate de instancia, en el cual sea dicho, omitió contestar la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02319-00(AC)

Actor: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Procede la Sala a resolver la tutela ejercida por, el MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA, mediante apoderado judicial, contra el Consejo de Estado, Sección Cuarta, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 26 de mayo de 2015.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Con escrito radicado el 6 de septiembre de 20171, el MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA, mediante apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado Sección Cuarta, con la finalidad de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia los cuales consideró transgredidos por la sentencia de 2 1 Folio 1 de febrero de 2017 dictada por la autoridad judicial accionada que revocó la decisión apelada y, en su lugar, accedió a las súplicas de la demanda que ejerció Cemex Colombia S.A., en su contra2.

2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza3, así: 2.1. CEMEX presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de San Luis, Tolima, en la que solicitó la anulación de las liquidaciones de oficiales correspondientes al impuesto de industria y comercio de los años gravables 2006 y 2007 y de las resoluciones que resolvieron los recursos respectivos.

2.2. El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante fallo de 9 de mayo de 2014, negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue recurrida por la demandante. 2.3. Luego, mediante sentencia de 2 de febrero de 2017, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, revocó el fallo apelado y, en su lugar, accedió a las súplicas de la demanda. 2.4. Según el municipio tutelante, el fallo tutelado revocó la sentencia apelada y accedió a las pretensiones de la demanda ordinaria “…basándose en una sentencia de un caso del año 1999”, que aduce no es aplicable a dicho asunto. 2.5. Es necesario aclarar, que el accionante se refiere al fallo del 18 de julio de 20134 dictado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que CEMEX adelantó contra el municipio de San Luis, Tolima, para que se anulara la Liquidación de Aforo No. 090 del 27 de abril de 2005 y se declarara “…no sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio” a la sociedad demandante, el cual, en ambas instancias, se favorecieron las pretensiones de la demanda. 2.6. Sostiene el municipio accionante que la remisión a dicha decisión es inapropiada porque existe una diferencia radical entre ambos casos, pues en el proceso de antaño5 resultó cierto que CEMEX “era OMISO” del impuesto de industria y comercio, lo que no sucedía en el debate que resolvió el Consejo de Estado, Sección Cuarta en el proceso 2010-0154-01.

2.7. Como fundamento de la anterior afirmación sostuvo, que en la decisión que cuestiona se dijo que “…la sociedad demandante [CEMEX] aceptó que es industrial al inscribirse como tal el 7 de diciembre de 2005 y presentar sus declaraciones tributarias durante los años 2006 y 2007 en la actividad de 2 Exp. No. 730012331000201000154 01 3 Advierte la Sala que la falta de claridad de los hechos de la demanda de tutela hace necesario que se expongan de la manera como continuación se realiza. 4 Proceso No. 730012331000200502041 02 de CEMEX contra Mun. de San Luis 5 Proceso No. 730012331000200502041 02 de CEMEX contra Mun. de San Luis producción, distribución y venta de toda clase de cementó y por cuya actividad industrial obtuvo unos ingresos que fueron declarados…”. 2.8. Asimismo, adujo que el fallo tutelado incurre en “desconocimiento y omisión” de algunas de las pruebas que obran en el expediente ordinario, a saber la inscripción de CEMEX como empresa cementera y las declaraciones de los años gravables 2006 y 2007 “…donde declara sus ingresos” yerro que, en su criterio, “…llevó al Consejo de Estado a cometer el garrafal error de centrar su análisis en si CEMEX era industrial o no, situación ya superada, en vez de revisar si CEMEX probó la exactitud de las declaraciones presentadas por su actividad industrial, lo cual es claro que no lo hizo en acatamiento del art. 1 del Decreto 3070 de 1983, con los respectivos registros contables que ordena esta disposición deben llevar los contribuyentes que realicen actividades industriales, comerciales o de servicios

en más de un municipio…”. 2.9. Expuso que en el proceso ordinario, en el cual se dictó la sentencia que pide dejar sin efectos, el a quo negó las pretensiones de la sociedad demandante al considerar que omitió probar “…el pago realizado por la explotación de regalías era igual o superior al impuesto de industria y comercio, para la aplicabilidad del literal c) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, norma en la cual fundó sus pretensiones…”. 2.10. Sin embargo, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, al resolver la apelación a pesar de concluir que los reparos en los que se fundaba la alzada “…fueron favorables en si confirmación al municipio demandado…”, revocó y accedió a las súplicas de la demanda.

3. Sustento de la vulneración En criterio del municipio accionante, la sentencia del Consejo de Estado que acusa de vulneradora de sus derechos fundamentales incurre en defectos fáctico y sustantivo. 3.1. Como fundamento del defecto fáctico afirmó que la autoridad judicial accionada “…sin razón valedera está dando por no probado el hecho de la actividad industrial cuando existen declaraciones presentadas por CEMEX de los años 2006 y 2007 de ICA en donde CEMEX describió su actividad industrial como producción, venta y distribución de cemento”.

Sumado a lo anterior, expuso que en el expediente ordinario existe prueba de la inscripción de CEMEX en el municipio de San Luis, como industrial en la producción y comercialización de cemento “…entonces no podía afirmar como lo hizo en el primer párrafo de la sentencia que no se realiza actividad industrial aun

contra la confesión de la empresa”. Adujo que en el fallo tutelado se dijo que “…no está demostrado que la demandante comercialice los minerales extraídos, pues, se reitera, estos se integran a la fabricación de cemento que se realiza en jurisdicción de Ibagué”, según el tutelante dicha afirmación “…resulta no ser solo una omisión sino una falsedad, por cuanto las declaraciones de ICA de los años gravables 2006 y 2007, contienen una declaración de CEMEX en que tuvieron unos ingresos por la producción, distribución y venta de toda clase de cemento en el municipio de San Luis, en la actividad industrial…”. De conformidad con lo expuesto, concluyó que la sentencia cuestionada incurre en defecto fáctico porque “…está probado que sí existieron unos ingresos confesados por Cemex en sus declaraciones en el municipio y que sí es industrial según su inscripción en el municipio del 7 de diciembre de 2005 (…) reforzado por las mismas declaraciones de ICA de los años 2006 y 2007”. 3.2. Manifestó que el defecto fáctico también se presenta en la medida que el Consejo de Estado incurrió en “valoración de prueba inexistente” porque la cuestionada sentencia a pesar de que se remite el fallo del 18 de julio de 2013 “… queriendo hacer ver que ya el caso fue fallado en uno similar y habla hasta de precedente jurisprudencial cuando no lo existe, toda vez que si bien ese proceso fue entre las mismas partes en ese proceso Cemex era omiso y en el proceso sub examine es declarante como industrial en la actividad de producción, distribución y

venta de toda clase de cemento y en el proceso objeto de la sentencia de 18 de julio de 2013 la base gravable se liquidó sobre costos de producción y no sobre ingresos como lo ordena el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 (…) en el caso sub examine, la base gravable se liquidó sobre los ingresos y no sobre costos de producción”. 3.3. Defecto sustantivo, al respecto, señaló que el fallo tutelado no aplicó, a pesar que fueron analizados por el a quo, la siguiente normativa: i) Ley 14 de 1983, artículos 34 y 39 literal c) numeral 2, en el entendido que “Cemex debió probar para beneficiarse de la excepción que solicitó en la demanda, que pagaba más por concepto de regalías que lo que le correspondía pagar por concepto de industria y comercio y no lo probó teniendo la carga de la prueba…”. ii) Decreto 3070 de 1983, artículos 1 y 7.3, adujó que en la decisión que se cuestiona “…se afirma sin existir prueba dentro del proceso que a Cemex Colombia S.A., se le liquidó indebidamente la base gravable por parte del municipio, toda vez que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, y solo se puede probar que la liquidación es equivocada, con los registros contables del contribuyente…”. iii) CPC artículos 6 y 177, porque dictó su decisión “…sin la prueba de Cemex donde demuestre un mayor pago por concepto de regalías de lo que le correspondía pagar por ICA…”. Además, indicó que el accionado “…sin existir registros contables obrantes en el

proceso, afirma que se liquidó indebidamente el ICA por parte del municipio y con este argumento y sin prueba declara la nulidad de los actos, lo cual es una grosera violación del derecho de defensa y debido proceso…”. iv) Ley 57 de 1887, artículo 5, afirmó que “…la Sección Cuarta del Consejo de Estado debió aplicar en caso de cualquier duda entre la norma minera y la fiscal (tributaria) esta última con preferencia en caso de cualquier conflicto”. En este mismo sentido, citó como desatendidas: i) el CGP artículo 167; ii) la Ley 49 de 1990, artículo 177 y; iii) del Estatuto Tributario los artículos 694 y 747, sin fundamentación alguna.

4. Pretensiones La parte accionante solicitó a título de pretensiones: “…dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, el 02 de febrero de 2017…”.

5. Trámite de la demanda Por auto de 12 de septiembre de 20176, la ponente admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a los Magistrados del Consejo de Estado, Sección Cuarta y del Tribunal Administrativo del Tolima y comunicar al Presidente de CEMEX.

Asimismo, en providencia del 27 del mismo mes y año7 solicitó, en calidad de préstamo, el expediente ordinario en el que se dictó la decisión que se cuestiona.

6. Contestaciones 6.1. Del Consejo de Estado, Sección Cuarta Solicito que la tutela objeto de estudio fuera declarada improcedente o se denegara la pretensión de la parte actora, para lo cual afirmó que no existe la

vulneración alegada. Explicó que la parte actora afirma que se incurrió en defecto fáctico al entender que “…la actividad industrial de Cemex Colombia S.A. está probada con las declaraciones de ICA presentadas por los años 2006 y 2007 y con su inscripción como industrial en el municipio de San Luis el 7 de diciembre de 2005”. De acuerdo con lo anterior, el tutelante sostiene que “…no corresponde a la verdad lo afirmado por la Sala, en cuanto a que no está demostrado que la demandante (Cemex) comercialice los minerales extraídos pues estos integran a la fabricación de cemento que se realiza en la jurisdicción de Ibagué”. 6 Folios 16 al 17 7 Folio 28 Sumado a lo anterior, destacó que el municipio de San Luis “…censura haber invocado como precedente la sentencia de 18 de julio de 2013, a cuyo efecto reitera que, en el caso, el declarante es industrial y la base gravable fueron los ingresos por esa actividad, mientras que en el proceso objeto de la citada sentencia, Cemex era omiso y la base gravable se liquidó sobre los costos de producción”. Adujo que en la tutela se expone la existencia de un defecto sustantivo fundado en que se relevó a Cemex de la carga probatoria que le correspondía. Frente a los anteriores reparos, la Sección Cuarta destacó que el municipio de San Luis insiste en los argumentos que en su momento expuso en el alegato de conclusión que presentó en segunda instancia en el proceso ordinario “pues en primera instancia no contestó la demanda”, ante lo cual advirtió que la acción de tutela no se puede convertir en “una tercera instancia para pretender reabrir un

debate culminado”. Precisó, que la sentencia que se pide dejar sin efectos da cuenta de que: “…de acuerdo con el precedente jurisprudencial aplicable al caso concreto8 y contrario a lo señalado por el ente municipal, la actividad de la trituración primaria y secundaria del material extraído por CEMEX de la mina de Payandé hace parte de las actividades de explotación que integran el proceso de producción de cemento, así como fue corroborado con las pruebas periciales practicadas en primera instancia, de conformidad con las cuales se evidenció que en la jurisdicción del municipio de San Luis no se adelanta un proceso de transformación del material extraído de la mina, sino únicamente su trituración, que hace parte de la fabricación de cemento en Ibagué, por lo que era innecesario el aspecto relacionado con el registro contable a que alude la entidad accionante. Por lo tanto, en la referida sentencia se afirmó que la actividad de la demandante se limita a la explotación de la mina ubicada en Payandé, sin que exista un proceso de transformación que encuadre en una actividad industrial, como tampoco está demostrado que Cemex comercialice los minerales extraídos, pues, se reitera, estos se integran a la fabricación de cemento que se realiza en jurisdicción de Ibagué”. En este orden de ideas, concluyó que “…no relevó a Cemex de la prueba de pago de regalías, pues si bien es cierto se advirtió la falencia de dicha prueba, no lo es menos que lo determinante en el caso es que el municipio, a través de los actos demandados, liquidó indebidamente la base gravable del ICA (…) el municipio

adoptó un método carente de fundamento legal para calcular los ingresos derivados de la comercialización de cemento, a partir de la división del proceso productivo en siete fases, toda vez que ninguna norma permite fraccionar los ingresos derivados de una actividad en razón de las fases que involucra, por lo que fue desvirtuada la presunción de legalidad de los actos demandados”. 8 Sentencia de 18 de julio de 2013, expediente 18481, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez Para finalizar, afirmó que las conclusiones de las que da cuenta la sentencia que se tutela, no resultan caprichosas ni arbitrarias sino que derivaron de “…un análisis integral del asunto concreto y bajo la aplicación del ordenamiento jurídico vigente, de manera que no es del caso redundar en argumentos en esta respuesta para explicar la razón o motivación de la decisión adoptada y que es objeto de acción de tutela, pues la propia providencia cuestionada, simplemente los soporta” (fls. 23 al 24). 6.2. Del Tribunal Administrativo del Tolima Manifestó que no existe legitimación en la causa por pasiva, en la medida que en la presente tutela se cuestiona el fallo dictado, en segunda instancia, por el Consejo de Estado, Sección Cuarta (fl. 26). 6.3. De CEMEX Colombia S.A. Al respecto, debe advertirse que dicha sociedad allegó escrito en el cual se pronuncia respecto de la tutela, pero el mismo fue allegado el 11 de octubre de 2017 (fl. 35), esto a pesar de que el auto admisorio se le comunicó el 19 de septiembre del corriente (fl. 21), lo que demuestra que su pronunciamiento es

extemporáneo y por ende no será objeto de análisis.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el municipio de San Luis, Tolima, mediante apoderado judicial, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 2591 de 19919 y 1069 de 2015.10

2. Problema Jurídico Concierne a la Sala determinar si, como lo afirma la parte actora, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, vulneró sus derechos fundamentales al dictar la sentencia de 2 de febrero de 2017 porque, presuntamente, dicha decisión padece de los defectos fáctico y sustantivo, en los términos antes expuestos, fallo que finalizó con el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por CEMEX Colombia S.A. contra el municipio tutelante.

Resolver el problema jurídico formulado, supone previamente analizar i) la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y en caso de que dicho examen se supere, ii) establecer si la decisión censurada incurrió en el defectos alegados por la parte actora. 9 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 10 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho».

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de treinta y uno (31) de julio de 201211, unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre

la acción de tutela contra providencias judiciales y declaró su procedencia12. Así las cosas, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar un estudio de fondo, que la acción tuitiva cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se estudie el fondo del asunto.

4. Examen de los presupuestos de procedencia adjetiva De conformidad con lo expuesto, la Sala determinará si la petición tutelar, en el presente asunto, satisface los presupuestos de viabilidad del recurso de amparo cuando este se dirige contra providencias judiciales, tal y como se explica a continuación: 4.1. Está acreditado que la solicitud de amparo no cuestiona decisiones dictadas en sede de tutela, con lo que entiende superado el primero de los requisitos, puesto que la providencia que se pretende dejar sin efectos fue proferida en un proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2. En lo referente a la subsidiariedad es necesario advertir que para invocar los defectos fáctico y sustantivo, el accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial, distinto de este mecanismo constitucional, para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pueda irrogarle a sus derechos

fundamentales, pues, de entrada, se advierte que los recursos ordinarios, así como los extraordinarios –taxativamente contemplados en el ordenamiento– no tienen cabida en el sub examine. 4.3. De igual forma, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez13, en atención a que la sentencia cuestionada fue dictada el 2 de 11Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 12 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 13 El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así, la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio, es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección febrero de 2017, notificada el 8 de marzo del mismo año14 y la tutela que fue presentada el 6 de septiembre de esta misma anualidad, lo que implica un ejercicio oportuno del recurso de amparo.

Una vez superadas las exigencias en mención, la Sala abordará el fondo del reclamo que la solicitud de tutela presenta, con la salvedad antes expuesta referida a la presunta incongruencia de la sentencia, no sin antes resaltar el carácter excepcional de la acción de amparo, el cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial15, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales16.

5. De los defectos fáctico y sustantivo Para la Sala, si bien en el escrito de tutela se aluden a los dos defectos citados, es lo cierto que el fundamento de los mismos se puede resumir en que, en criterio del accionante, si el Consejo de Estado, Sección Cuarta, al resolver la apelación de CEMEX, hubiese valorado que dicha sociedad se inscribió como empresa cementera el 7 de diciembre de 2005 y las declaraciones de sus ingresos para los años gravables 2006 y 2007, su decisión sería negar las pretensiones de la demanda y concluir que no había lugar a acudir a las conclusiones a las que se arribaron en la sentencia de 18 de julio de 201317.

Por su parte, la autoridad judicial accionada advirtió que el ejercicio de la presente acción constitucional, es solo un intento de la parte actora de reabrir el debate de instancia del proceso ordinario, en el cual destacó que el municipio no contestó la demanda y precisó que el fallo tutelado se dictó en debida forma. En este orden de ideas, la Sala para mejor comprensión del tema objeto de

análisis se debe referir al proceso ordinario, para lograr determinar si las pruebas que presuntamente se dejaron de valorar resultaban relevantes para definir la controversia y si este aspecto fue debidamente explicado en la tutela. De la revisión del proceso ordinario, se tiene que CEMEX ejerció acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de San Luis, Tolima, para obtener la anulación, entre otras, de “…los actos administrativos conformados por las liquidaciones oficiales de revisión (…) mediante las cuales modificaron las liquidaciones privadas al impuesto de Industria y Comercio de los años (2006 y 2007) y se impone una sanción por inexactitud…”. El Tribunal Administrativo del Tolima, en fallo de 9 de mayo de 2014, determinó que el problema jurídico a resolver era determinar si “¿la actividad minera llevada a cabo por CEMEX S.A., en este caso la transformación de piedra caliza y oportuna de sus derechos y no lo hicieron, o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. 14 Folio 661 del proceso ordinario 15 Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992. 16 Corte Constitucional, Sentencia T-315 de 2005. 17 Proceso No. 730012331000200502041 02 de CEMEX contra Mun. de San Luis puzolana para procesar cemento, se convierte por sí sola en una actividad de carácter industrial que le impone el pago del impuesto de industria y comercio o hace parte de la actividad minera?” (Negrilla fuera de texto). El Tribunal, en síntesis, para negar las pretensiones de la demanda concluyó que CEMEX “…sí adelanta labores industriales en el municipio de San Luis, pues

la transformación y trituración de la piedra caliza y puzolana es una actividad propiamente industrial, por cuanto no se estructura solamente en el fraccionamiento de la piedra sino que se hace un procedimiento de calidad y adecuación de la misma en el que se verifica y se escoge la piedra apta para hacer cemento” a lo cual se sumó el hecho de que la sociedad demandante no probó “…los conceptos pagados por regalías con el fin de determinar si estas son superiores o iguales a los valores por ICA, para de esta manera aplicar la prohibición de gravar la actividad minera con impuestos”. Luego, en sede de apelación, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en la sentencia que se pide dejar sin efectos, incluyó un acápite titulado “Del impuesto de industria y comercio generado a favor del municipio de San Luis por las actividades que CEMEX realiza en la mina de Payandé”. Allí se refirió al objeto social de CEMEX S.A., y afirmó que esa sociedad tenía un contrato de concesión con el municipio tutelante con la finalidad de “…explotar y extraer materiales en boca a borde de mina (fl. 26), de la cual se extraen arcilla, puzolana y piedra caliza que sirven de materia prima para la producción de cemento”. De igual forma, destacó que en los actos demandados, en el proceso ordinario, el municipio de San Luis dejó en claro que CEMEX no solo desarrolla actividades mineras sino también industriales. Mientras que CEMEX, en su apelación, adujo que “…los procesos de trituración que se realizan en San Luis no corresponden a la actividad industrial de producción de cemento, por cuanto no transforma los minerales extraídos de la

mina de Payandé, sino que integran la actividad de explotación minera por la cual paga las respectivas regalías”. Con fundamento en lo anterior, el fallo dictado por la Sección Cuarta determinó que el problema jurídico radicaba en determinar si CEMEX adelantaba o no actividades industriales o se limitaban a labores de minería, lo que resulta relevante en la medida que si se desarrolla labores industriales era sujeto del impuesto del ICA. Para resolver la problemática objeto de debate, afirmó que ese mismo problema jurídico ya había sido resuelto en sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta del 18 de julio de 201318, en la que se concluyó “…que gravar la actividad de trituración, como actividad industrial independiente, implicaba gravar la actividad de explotación minera, porque la trituración hace parte de dicha 18 Rad. No. 2005-02041-02, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez explotación, la cual, como tal, generó un pago de regalías que, a su vez, hacía improcedente la imposición del ICA, pues el literal c) del numeral 2º del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 estableció la prohibición de gravar con dicho impuesto la explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, cuando las regalías o participaciones para el municipio fueren iguales o superiores a lo que correspondiera pagar por el referido tributo” (Negrilla fuera de texto). Acto seguido, el ad quem transcribió apartes de la sentencia referenciada19 y concluyó que “…contrario a lo señalado por el ente municipal, la actividad de la

trituración primaria y secundaria del material extraído por CEMEX de la mina de Payandé hace parte de las actividades de explotación que integran el proceso de producción de cemento” afirmación que, además, apoyó en dos dictámenes periciales que le sirvieron para ratificar que “…la actividad de la demandante se limita a la explotación de la mina ubicada en Payandé, sin que exista un proceso de transformación que encuadre en una actividad industrial, como tampoco está demostrado que la demandante comercialice los minerales extraídos, pues, se reitera, estos se integran a la fabricación de cemento que se realiza en jurisdicción de Ibagué”. Todo lo anterior, además de clarificar el tema objeto de debate en el proceso ordinario, resulta relevante para resolver la presente acción constitucional en la medida que permite a la Sala advertir que: i) El municipio accionante no precisó cómo las pruebas que dice no fueron valoradas resultaban relevantes para resolver el problema jurídico formulado y decidido en el proceso ordinario –sí la actividad desplegada por CEMEX en la mina de Payandé es industrial o minerapues se limita a afirmar, en diferentes términos, que “…la inscripción en el municipio como industrial y las 2 declaraciones de los periodos 2006 y 2007 (…) son pruebas contundentes de la actividad desarrollada como industrial…”, lo que cataloga como “confesión de la empresa”. Nótese que la sentencia cuestionada para determinar si la actividad de CEMEX es o no industrial analizó, además de la normativa aplicable al caso, si para la fabricación del cemento dicha sociedad “…adelanta un proceso de

transformación del material extraído de la mina [ubicada en jurisdicción de San Luis] o únicamente su trituración”, lo que evidencia que le corresponde a la parte actora demostrar a este juez constitucional, cómo la valoración de las pruebas que dice desconocidas, tienen la entidad suficiente para poder modificar dicha conclusión y con ello pretender modificar las conclusiones a las que arribó el operador judicial tutelado. Respecto de la exigencia de exponer los argumentos que permitan evidenciar la necesidad de la valoración de los elementos probatorios que se aducen omitidos por el j