CE-11001-03-15-000-2017-02321-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / ANÁLISIS DEL

ELEMENTO SUBJETIVO EN PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURACarácter obligatorio

[E]n su contestación, la Sección Primera de esta corporación citó apartes del fallo con los que pretendía evidenciar que el juicio subjetivo de responsabilidad sí fue efectuado en la sentencia objetada, en tanto en esta se evaluó la diligencia del entonces concejal en los hechos por los que se le investigaba y se determinó que su conducta era culposa. (…) Para la Sala tal análisis, si bien no menciona explícitamente la sentencia SU-424 de 2016, se encuentra acorde con la regla de análisis del juicio subjetivo en los procesos de pérdida de investidura allí establecida, así como con la regla de aplicación determinada por la Sala Plena del Consejo de Estado antes citada, por lo que el defecto alegado no se evidencia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el análisis del juicio subjetivo en los procesos de pérdida de investidura, consultar la sentencia SU-424 de 2016, de la Corte Constitucional y la sentencia de unificación de 27 de septiembre de 2017, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, exp. 11001-03-15-000-2014-0388600(PI) C.P. Alberto Yepes Barreiro de esta Corporación.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 - ARTÍCULO 41 - NUMERAL 5

AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN

NORMATIVA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a Sala advierte que si bien en la solicitud de amparo el accionante plantea la existencia de los defectos sustantivo y fáctico, para la Sala estos confluyen en el primero, en tanto las inconformidades planteadas en el campo probatorio derivan de la interpretación que de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 hizo la autoridad judicial accionada. Sobre esta interpretación, la Sala comparte el criterio expuesto por el a quo, es decir, que el defecto sustantivo no se configura, en tanto observa que la providencia objetada fue decidida con base en las pruebas obrantes dentro del proceso de pérdida de investidura y en una interpretación razonable de las normas aplicables al caso, lo que desestima su configuración. (…) la interpretación de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, efectuada por la autoridad judicial accionada no es arbitraria ni caprichosa, y que, al contrario, se fundamenta en un entendimiento sistemático de los postulados del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, sobre las personas habilitadas para prestar servicios públicos y el artículo 25 del Código de Comercio, sobre el concepto de empresa, la cual se encuentra cobijada por la autonomía de la que gozan los funcionarios judiciales y, en tal virtud, no puede entenderse como vulneradora de los derechos fundamentales deprecados por el actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02321-01(AC)

Actor: MELQUISEDEC SERNA SÁNCHEZ

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el actor, a través de apoderado judicial, contra la sentencia dictada el 30 de octubre de 2017 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y al ejercicio de cargos y funciones públicas.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El actor afirmó que el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de primera instancia de 26 de julio de 2016, declaró la pérdida de su investidura como concejal del municipio de Rionegro, Antioquia, para el período 2016-2019, luego de encontrar probada la causal del numeral 5º del artículo 41 de la Ley 617 de 2000, esto es, la violación al régimen de incompatibilidades, por hacer parte de la junta directiva de la Asociación de Acueducto y Alcantarillado de Cuatro Esquinas al momento de ser elegido como concejal.

Señaló que inconforme con esta decisión, interpuso recurso de apelación, del que conoció la Sección Primera del Consejo de Estado, quien, a través de sentencia

de 23 de febrero de 2017, confirmó la decisión impugnada.

2. Fundamentos de la acción El demandante considera que la providencia proferida el 23 de febrero de 2017 por el Consejo de Estado, Sección Primera, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y al ejercicio de cargos y funciones públicas, por cuanto incurre en desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-424 de 2016, ya que no valoró el elemento subjetivo de la conducta endilgada y, por el contrario, le atribuyó una responsabilidad eminentemente objetiva, sin tener en cuenta el elemento culpabilidad.

Agrega que, en su concepto, el fallo objetado incurre en defecto sustantivo, por cuanto la autoridad judicial demandada efectuó una interpretación arbitraria y extensiva de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 5º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, en específico de la expresión “empresas de servicios públicos domiciliarios”, lo cual, declara, está rotundamente prohibido, pues, conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, frente a las causales de inhabilidad e incompatibilidad debe observarse una interpretación taxativa. Alega que la providencia reprochada también incurre en defecto fáctico, por cuanto valoró en forma desacertada el certificado de existencia y representación legal de la Asociación de Acueducto y Alcantarillado Cuatro Esquinas, pues de dicha prueba, que demostraba que conforme con la constitución, estructura y objeto de la mencionada asociación, esta no era una empresa de servicios

públicos, la Sección Primera del Consejo de Estado, a partir de una interpretación extensiva de la mencionada causal de incompatibilidad, concluyó lo contrario.

3. Pretensiones En el escrito de tutela el actor plantea las siguientes: “De conformidad con lo expuesto en líneas anteriores, solicito que se amparen los derechos fundamentales del señor Melquisedec Serna Sánchez al debido proceso a ser elegido y a ejercer cargos y funciones públicas.

Que, en consecuencia, se deje sin efecto la sentencia del 23 de febrero de 2017 dictada por el Consejo de Estado – Sección Primera, dentro del proceso con el radicado No. 2016-01296-01 y que, por consiguiente, la autoridad judicial accionada dicte una nueva providencia en la que se efectúe una interpretación sistemática de la causal que prevé el numeral 5º del artículo 41 de la Ley 617 de 2000 y que respete las garantías que se predican del proceso de pérdida de investidura y que esté acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha fijado en relación con el elemento subjetivo en esta clase de procesos sancionatorios”.

4. Pruebas relevantes En calidad de préstamo se allegó el expediente de pérdida de investidura Nº 201601296-01, demandante: Leidy María Arias Tamayo.

5. Oposición Respuesta del Consejo de Estado, Sección Primera La autoridad judicial accionada se opuso a las pretensiones de la acción constitucional y solicitó que se negaran, por cuanto, alegó, actuó acorde con lo

establecido por el ordenamiento jurídico, con observancia de los derechos y principios que permean el proceso judicial. Frente al argumento según el cual la providencia objetada no valoró el elemento subjetivo de la conducta endilgada, lo que desconocería el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-424 de 2016, citó apartes del fallo en los que, en su concepto, se evidencia que dicho juicio si fue efectuado, en tanto se evaluó la diligencia del entonces concejal en los hechos por los que se le investigaba y se determinó que su conducta era culposa. Respecto del defecto fáctico alegado, advirtió que la sentencia atacada fue proferida luego de valorar el material probatorio obrante en el expediente, del que se extrajo que conforme con el certificado de existencia y representación legal de la Asociación de Acueducto y Alcantarillado Cuatro Esquinas, el señor Serna pertenecía a la junta directiva de dicha empresa, cuyo objeto social incluye la prestación de servicios públicos, lo que, a juicio de esa Sala, configuraba la causal de incompatibilidad que sustentó la pérdida de investidura adelantada en su contra. Por último, frente al defecto sustantivo indicó que en la sentencia acusada se abordó el análisis de la frase “empresas que presten servicios públicos domiciliarios”, a partir de distintas decisiones proferidas por esa Sala en las que se fijó su alcance partiendo de su tenor literal, dando como resultado un entendimiento en el que la incompatibilidad hace referencia a empresas que presten servicios públicos y no a empresas de servicios públicos, interpretación

que toma en consideración los postulados del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 25 del Código de Comercio.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante providencia de 30 de octubre de 2017, negó el amparo de los derechos fundamentales deprecados por el actor, luego de determinar que con la interposición de la acción de tutela pretendía abrir nuevamente un debate que ya fue dado y que concluyó con la expedición de la sentencia acusada.

Indicó que no es del resorte del juzgador constitucional dictar pautas de hermenéutica jurídica, con el fin de que el juez natural de un asunto determinado las utilice en los temas de su competencia, y resaltó que la Sección Primera del Consejo de Estado cuenta con la autonomía propia de un operador jurídico por lo que sus interpretaciones no vulneran los derechos fundamentales deprecados por el actor. Respecto del defecto fáctico, sostuvo que la autoridad judicial accionada tuvo en cuenta los documentos que acreditaban la naturaleza de la Asociación de Acueducto y Alcantarillado de Cuatro Esquinas, y concluyó que aun cuando esta era una asociación de derecho privado, esto no era óbice para la configuración de la causal de pérdida de investidura alegada, puesto que el hecho preponderante es que preste servicios públicos. Finalmente, sobre el defecto sustantivo invocado refirió que la Sección Primera de esta Corporación llegó a la conclusión antes expuesta, esto es, que el hecho preponderante para definir si se incurrió o no en la causal de incompatibilidad es

que la sociedad de la que el investigado hacía parte de su junta directiva preste servicios públicos, fue a través de una interpretación sistemática de las normas aplicables al caso concreto, como la Ley 142 de 1994 y el artículo 25 del Código de Comercio.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el actor impugnó la decisión de primera instancia y solicitó que fuera revocada, en escrito idéntico al presentado con la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, el 15 septiembre de 2017, en la que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados se debe confirmar o, si por el contrario, se debe revocar y dejar sin efectos la sentencia de 30 de octubre de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, dentro del proceso de pérdida de investidura adelantado contra del actor, por incurrir en desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional en la sentencia SU-424 de 2016, en defecto fáctico y sustantivo.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias

judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos1 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos2, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud 1 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 2 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20123, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical

y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20055. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar 3 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 4 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

5 M. P. Jaime Córdoba Triviño. claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus

decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo6 y de la Corte Constitucional7. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional, pues debe definirse si al actor se le vulneraron los derechos

fundamentales al debido proceso, de defensa y al ejercicio de cargos y funciones públicas, cuya protección invoca, con la sentencia proferida el 30 de octubre de 2017 por el Consejo de Estado, Sección Primera. De igual manera, fue posible constatar que las pretensiones presentadas por el actor van encaminadas a que se ordene a la autoridad judicial demandada que se profiera un nuevo fallo en el que se tenga en cuenta la sentencia SU-424 de 2016 proferida por la Corte Constitucional, en la cual se fijan una reglas especiales en relación con la pérdida de investidura y a que se corrijan defectos fáctico y sustantivo, por lo que el asunto objeto de estudio reviste de importancia constitucional; (ii) el demandante no cuenta con otro medio de defensa judicial, por cuanto no procede recurso alguno contra la sentencia objeto de tutela, razón suficiente para concluir que se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad; (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la sentencia objetada se profirió el 30 de octubre de 2017, y la acción de tutela se presentó el 8 de septiembre de 2017, esto es, 18 días después, dentro del término prudencial precisado por esta Corporación; (iv) el actor identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración 6 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P.

Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 7 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016,

M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. de sus derechos y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela.

Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala procederá a efectuar el análisis de fondo del asunto. 4.2. La sentencia objeto de tutela no incurrió en desconocimiento del precedente emanado de la sentencia de unificación SU-424 de 2016 de la Corte Constitucional En el presente caso, el accionante alega que el fallo de 30 de octubre de 2017, mediante el que la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la pérdida de su investidura como concejal del municipio de Rionegro, no hizo referencia al defecto por desconocimiento del precedente judicial emanado de la sentencia de unificación SU-424 de 2016 de la Corte Constitucional, aun cuando en su solicitud de amparo lo alegó y frente a esto la Sección Primera rindió informe en la contestación de la demanda.

En dicha sentencia, la Corte Constitucional, luego de establecer la diferenciación entre los procesos de pérdida de investidura y de nulidad electoral, precisó la regla de análisis del juicio subjetivo en los procesos de pérdida de investidura, de la siguiente manera: “Admitida entonces la autonomía de los procesos electoral y de pérdida de investidura, la pregunta que surge es la siguiente: ¿la diferencia en esos procesos es de naturaleza formal y sustancial, o es posible únicamente admitir su autonomía formal? En primer lugar, es clara la autonomía formal entre los procesos de pérdida de investidura y de nulidad electoral. En efecto los procesos se surten ante jueces diferentes, el primero ante la Sala Plena del Consejo de Estado o la Sección Primera en segunda instancia, dependiendo del cuerpo colegiado del que se trate, y el segundo ante la Sección Quinta del Consejo de Estado. Del mismo modo, se trata de procedimientos diferentes, uno que se rige por la Constitución y las Leyes 144 de 1994 –para congresistasy 617 de 2000 -para diputados, concejales y ediles-, y otro por la Ley 1437 de 2011 y el Código Electoral. Además, se trata de procesos que tienen consecuencias diferentes, de un lado, el de pérdida de investidura conlleva la separación inmediata de las funciones del sancionado como integrante del cuerpo colegiado del cual hace parte y la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro, y de otro, el proceso electoral conlleva la nulidad del acto de elección por voto popular (en el caso de los miembros de cuerpos

colegiados). En segundo lugar, también se evidencia la autonomía sustancial entre ambos procesos. Así pues, de una parte, el proceso sancionatorio de pérdida de investidura comporta el reproche ético a un funcionario con el fin de defender la dignidad del cargo que ocupa, y de otra, el de nulidad electoral conlleva un juicio de validez de un acto de naturaleza electoral, en el cual el demandante solamente está interesado en la defensa objetiva del ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, en el juicio sancionatorio el juez confronta la conducta del demandado con el ordenamiento para determinar si se debe imponer la consecuencia jurídica contenida en la Constitución, en otras palabras, realiza un análisis subjetivo, pues conlleva una sanción para quien resultó electo. En contraste, en el juicio de validez electoral, en el que se somete a control jurisdiccional el acto electoral, se confronta este último con las normas jurídicas invocadas y el concepto de violación, es decir, se hace un control objetivo de legalidad8. En consecuencia, ambos procesos tienen garantías distintas. Por ejemplo, el juicio sancionatorio de pérdida de investidura exige realizar un análisis de culpabilidad y en el de validez puede aplicarse responsabilidad objetiva. (Negrillas de la Sala). Dicha regla, dicho sea de paso, en aplicación del principio de igualdad, deberá ser aplicada no solo a los congresistas, sino también a concejales, diputados y miembros de las juntas administradoras locales que puedan ser objeto de pérdida de investidura. Sobre este mismo particular, el análisis del juicio subjetivo en los procesos de

pérdida de investidura, vale la pena traer a colación la posición de la Sala Plena de esta Corporación, expuesta en la sentencia de unificación 27 de septiembre de

20179. En esta, el máximo órgano de decisión del Consejo de Estado dispuso: 8 Sobre el particular, se pueden estudiar las siguientes sentencias antes citadas: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. (i) Sentencia del 8 de septiembre de 1992, Exp. AC-175; C.P. Guillermo Chahín Lizcano, y (ii) Sentencia del 20 de marzo de 2001, Exp. AC-12157; C.P. Darío Quiñónez Pinilla. 9 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. M.P. Alberto Yepes Barreiro. “(…) la acción de pérdida de investidura está gobernada por el principio de presunción de inocencia, que se desvirtúa endilgándole al demandado una responsabilidad subjetiva, (…) el juez de la pérdida de la investidura debe realizar un análisis conducta-norma, es decir subjetivo, en tanto debe valorar el comportamiento del demandado a partir de las causales previamente establecidas en la norma fundamental, por lo menos en cuanto a lo que a la violación del régimen de inhabilidades se refiere. Diferencia esta que resulta sustancial entre una y otra acción. (…) Este régimen constitucional de responsabilidad de carácter subjetivo, se acompasa con lo dispuesto por instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que, en sus artículos 14.2 y 15.1, consagran los principios de culpabilidad e irretroactividad

de las penas y sanciones, respectivamente. En el mismo sentido, la Convención Americana de Derechos Humanos, en el artículo 8.2, consagra igualmente dichos principios”. “El análisis expuesto por la Sala en este acápite, constituye la ratio decidendi de esta decisión y, por tanto, será el precedente y la regla que habrá de aplicarse a partir de la ejecutoria de esta providencia, en todos los procesos de pérdida de la investidura. Por tanto, en cada caso, deberá comprobarse la existencia del elemento de culpabilidad, por tratarse de un régimen sancionatorio de tipo subjetivo”. (Negrillas de la Sala). De la misma forma, en la sentencia de unificación de 27 de febrero de 201810, la Sala Plena del Consejo de Estado estableció como regla de aplicación de la mencionada SU-424 de 2016, lo siguiente: “Igualmente, considera la Sala que el criterio expuesto en la citada sentencia de unificación que admitió la aplicación del principio de culpabilidad en los procesos de pérdida de investidura, tiene aplicación concreta en los casos posteriores a la decisión de la Corte y cuando la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo asuma el estudio de las respectivas causales invocadas en el curso de la instancia. Con todo, se insiste, en este preciso caso si puede advertirse el análisis de tal elemento subjetivo”. Ahora, en su contestación, la Sección Primera de esta corporación citó apartes del fallo con los que pretendía evidenciar que el juicio subjetivo de responsabilidad sí fue efectuado en la sentencia objetada, en tanto en esta se evaluó la diligencia del entonces concejal en los hechos por los que se le investigaba y se determinó que

su conducta era culposa. 10 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. En tales apartes, la demandada indicó lo siguiente11: “[...] Finalmente, debe señalarse que el demandado no puede excusarse del cumplimiento de las disposiciones legales que contemplan el régimen de incompatibilidades previsto para los concejales alegando su desconocimiento, en la medida en que conforme al artículo 9° del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve de excusa y, adicionalmente, en el plenario no se encuentra prueba de que el demandado hubiere obrado con diligencia solicitando, a manera de ejemplo, conceptos en relación con su situación personal y el alcance del régimen de incompatibilidades que le era aplicable, por lo que se encuentra probada la configuración de la incompatibilidad prevista en el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, norma adicionada por el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, resultando procedente la confirmación de la sentencia de primera instancia (…)” (Negrillas de la Sala). Para la Sala tal análisis, si bien no menciona explícitamente la sentencia SU-424 de 2016, se encuentra acorde con la regla de análisis del juicio subjetivo en los procesos de pérdida de investidura allí establecida, así como con la regla de aplicación determinada por la Sala Plena del Consejo de Estado antes citada, por lo que el defecto alegado no se evidencia. 4.3. El fallo objeto de tutela no incurrió en los defectos fáctico y sustantivo alegados De otra parte, el actor acusa el fallo reprochado de incurrir en defecto sustantivo,

por cuanto, en su concepto, la autoridad judicial demandada efectuó una interpretación arbitraria y extensiva de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 5º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, en específico de la expresión “empresas de servicios públicos domiciliarios”, lo cual, declara, está rotundamente prohibido, pues, conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, frente a las causales de inhabilidad e incompatibilidad debe observarse una interpretación taxativa. Igualmente considera que la prov