CE-11001-03-15-000-2017-02325-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / PRECEDENTE - Aplicación exige similitud fáctica y jurídica / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON

INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES SOBRE LOS CUALES NO SE

REALIZÓ COTIZACIÓN / DESCUENTO DE APORTES A PENSIÓN DE FACTORES DEVENGADOS PERO NO COTIZADOS Para resolver la presente acción, la Sala abordará el siguiente problema jurídico: ¿Desconoce el precedente jurisprudencial, vulnerando los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al trabajo, la sentencia que ordena a la entidad de previsión realizar los descuentos por aportes a pensión frente a los factores salariales que se incluyeron en la decisión, por todo el tiempo de servicios prestados, siempre que no hubieren sido objeto de deducción legal, por toda la vida laboral de la actora y en la proporción que le correspondía en su condición de trabajadora, debidamente indexada? (…) la Sala observa que las providencias invocadas como desconocidas se refieren a conceptos no relacionados directamente con la materia que se está resolviendo en la presente providencia, de tal suerte que no constituyen precedente judicial aplicable a este asunto. (…) Teniendo en cuenta lo antes señalado, la Sala advierte que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente, puesto que las providencias que según la actora fueron desconocidas son sentencias que no

fijaron regla jurídica alguna para resolver el problema jurídico relacionado con los descuentos por aportes a pensión de jubilación respecto de los factores salariales incluidos en su reliquidación, en la medida en que, como se precisó, tales pronunciamientos no presentan identidad fáctica y jurídica con el presente asunto. Además, es pertinente resaltar que esto último no ocurre, en tanto que la acción pública de inconstitucionalidad y el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tienen objetos diferentes y, por ende, abordan problemas jurídicos distintos. Los razonamientos anteriores son suficientes para denegar la solicitud de protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al trabajo solicitado por la [accionante], por cuanto se verifica que la sentencia atacada no incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente señalado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C, quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02325-00(AC)

Actor: CONSUELO OCAMPO BONILLA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E La Sala procede a decidir la acción de tutela interpuesta por Consuelo Ocampo Bonilla en contra del fallo proferido el 13 de julio de 2017 por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, dentro

del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 11001-33-35023-2015-00820-02.

I. SINTESÍS DEL CASO La señora Consuelo Ocampo Bonilla solicitó la tutela de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al trabajo que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, al proferir la providencia de 13 de julio de 2017, mediante la cual modificó y adicionó el ordinal cuarto y confirmó en lo restante la sentencia del 17 de noviembre de 2016, proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá, que accedió a las pretensiones elevadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 11001-33-35-023-2015-00820-02, formulado por la accionante en contra de la Unidad Administrativa Especial de

Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. Estima la accionante que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al modificar el fallo emitido por el Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá y ordenar a la entidad de previsión realizar los descuentos por aportes a pensión frente a los factores salariales que se incluyeron en la decisión por todo el tiempo de servicios prestados, siempre que no hubieren sido objeto de deducción legal, desconoció el precedente establecido por la Corte Constitucional en las sentencias C177 de 1998, C-711 de 2001y C-895 de 2009.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN

2.1. El día 18 de septiembre de 2017 la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la solicitud de acción de tutela por parte de la señora Consuelo Ocampo Bonilla 1. 2.2. El día 25 de septiembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, a través del Magistrado 1 Folios 58 y 59 de este cuaderno. Jaime Alberto Galeano Garzón contestó la acción de tutela interpuesta por la parte actora, solicitando negar sus pretensiones, por cuanto no agotó todos los medios ordinarios y extraordinarios frente a lo decidido por el juez de primera instancia respecto de las deducciones legales que hoy cuestiona. Igualmente precisa que en caso de considerarse procedente la acción, debe negarse el amparo, toda vez que la providencia censurada se profirió acatando los pronunciamientos que sobre el particular ha efectuado el Consejo de Estado. Finalmente, indica que las sentencias de la Corte Constitucional que fueron relacionadas por la actora hacen mención a temas diferentes a los tratados en la presente acción y, por lo tanto, no resultan aplicables2. 2.3. El 26 de septiembre de 2017 la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscales-UGPP-, allegó informe de contestación en el que solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela, toda vez que la decisión atacada se adoptó de conformidad con el ordenamiento jurídico, y lo que se pretende con la misma es la reclamación de prestaciones económicas, lo cual es improcedente por esta vía según lo expresado por la Corte Constitucional.

Finalmente, señala que la acción pretende reabrir un debate que ya fue resuelto por el juez ordinario y frente a la cual hay cosa juzgada3. 2.4. El 26 de septiembre de 2017 el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación –ICFES-, a través de su Jefe de la Oficina Jurídica, allegó informe de contestación en el que no se refiere a los hechos y pretensiones de la acción de amparo, sino propiamente a los fundamentos de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, al considerar que no es procedente tener en cuenta para liquidar la pensión factores adicionales como base de aportes o cotizaciones, ni que sea viable que estos valores se actualicen conforme al IPC4.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Competencia. De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015 y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del 2 Folios 69 a 71 de este cuaderno. 3 Folios 74 a 81 de este cuaderno. 4 Folios 93 a 99 de este cuaderno. Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 3.2. Procedencia de la acción de tutela La Sala encuentra que la presente acción cumple con los requisitos generales para su examen, en razón a que: i) se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son la igualdad, el debido proceso, la seguridad social y el

trabajo; ii) se surtieron las dos instancias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y contra la providencia que se controvierte no procede recurso adicional5; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable6, toda vez que se radicó el 8 de septiembre de 2017, es decir menos de un mes después de notificada la providencia que se ataca; iv) la irregularidad que se le endilga a la sentencia, esto es, el desconocimiento del precedente, afecta la decisión de fondo, por cuanto tiene un efecto decisivo y determinante en la sentencia; v) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela y además, en tanto la solicitud se fundamenta en la inconformidad con lo resuelto en la sentencia de segunda instancia, la controversia planteada no hubiera podido haber sido alegada en el curso del proceso.; y vi) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. En consecuencia, la Sala procederá a su estudio. 3.3. Hechos 5 Los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, no resultan procedentes en el caso, por lo que se entiende agotado el medio de defensa judicial que tenía a su alcance el actor. 6Sentencia del treinta (5) de agosto de 2014, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. El término es establecido por la Sala Plena de Corporación, acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha determinado que, si

bien en principio no puede crearse una caducidad de la acción de tutela fijando términos inamovibles, debido a que debe encontrarse un equilibrio entre los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, y el derecho fundamental al debido proceso en acciones de tutela contra providencia judicial; encontraba que, en principio, era razonable que se presentara el amparo, máximo seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de que se estudiaran, en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. 3.3.1. La actora fue pensionada por la extinta Caja Nacional de Previsión, el 11 de octubre de 2001, por los servicios prestados por más de 20 años en la Universidad Pedagógica Nacional. 3.3.2. El 6 de febrero de 2015, la accionante elevó solicitud de reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 3.3.3. Mediante resoluciones RDP 20231 de mayo 21 de 2015 y RDP 34512 de agosto 15 de 2015, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional –UGPP-, negó la petición de reliquidación y declaró agotada la vía gubernativa. 3.3.4. La actora interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las mencionadas resoluciones, el día 27 de octubre de 2015, con el objeto de obtener la nulidad de los actos administrativos señalados y que como

consecuencia de ello, se condenara a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional –UGPP-, a liquidar la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, indexando la primera mesada pensional; y liquidar y pagar las diferencias entre las mesadas que efectivamente se han venido cancelando y las que se deben pagar de conformidad con la reliquidación pretendida, a partir del 1 de diciembre de 1999, sumas que debían ser actualizadas. 3.3.5. El 17 de noviembre de 2016, el Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de las Resoluciones números RDP 020231 de 21 de mayo de 2015 y RDP 034512 de 21 de agosto de 2015, y como efecto de ello se ordenó la reliquidación de la pensión, incluyendo factores que no se habían considerado al momento de reconocer la misma; así mismo se estableció la condición de que si existían factores sobre los cuales no se hubieran efectuado aportes al sistema, se debía proceder a realizar tales descuentos, conforme a lo previsto en el artículo 99 del Decreto 1848 de 1969 y el literal b) del artículo 2 de la Ley 4 de 1966. 3.3.6. El 13 de julio de 2017, la Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional –UGPP-, en el sentido de modificar y adicionar el ordinal cuarto, relacionado con las deducciones legales,

indicando que la entidad de previsión debía realizar los descuentos por aportes a pensión frente a los factores salariales nuevos incluidos, por todo el tiempo de servicios prestados, siempre que no hubieren sido objeto de deducción legal por toda la vida laboral de la actora y en proporción a lo que le correspondía en su condición de trabajadora, debidamente indexados. En lo demás, confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá. 3.3.6. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional –UGPP-, acatando la decisión del Tribunal, ha venido efectuando las deducciones que se establecieron en el fallo cuestionado. 3.4. Problema Jurídico. Para resolver la presente acción, la Sala abordará el siguiente problema jurídico: ¿Desconoce el precedente jurisprudencial, vulnerando los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al trabajo, la sentencia que ordena a la entidad de previsión realizar los descuentos por aportes a pensión frente a los factores salariales que se incluyeron en la decisión, por todo el tiempo de servicios prestados, siempre que no hubieren sido objeto de deducción legal, por toda la vida laboral de la actora y en la proporción que le correspondía en su condición de trabajadora, debidamente indexada?. 3.5. Análisis de la Sala El desconocimiento del precedente se origina cuando la autoridad judicial, a través de sus pronunciamientos, se aparta del precedente jurisprudencial que le resulta aplicable al caso que resuelve sin ofrecer un mínimo razonable y suficiente de argumentación jurídica que justifique tal posición. En consecuencia, esta hipótesis

se presenta, por ejemplo, cuando el Consejo de Estado o cualquier otra instancia judicial idónea para generar precedentes, al solucionar un determinado asunto, resuelve un problema jurídico específico y el juez inferior, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento, en principio de manera vinculante, se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos. En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. La actora manifiesta que la sentencia censurada desconoció el precedente decantado en las sentencias C177 de 1998, C-711 de 2001y C-895 de 2009. En términos de la accionante, las dos primeras providencias de la Corte Constitucional definieron que la obligación de efectuar el pago de aportes en salud y pensiones es un deber de naturaleza parafiscal, siendo este de observancia obligatoria para empleadores y empleados, generando como consecuencia que el Estado pueda ejercer su poder coercitivo para garantizar su cumplimiento. Agrega que conforme a lo anterior y según la sentencia C-895 de 2009, la acción para el cobro de esos aportes, tanto para el empleador como para el empleado, prescribe cuando el ente de previsión no ejerce las facultades legales establecidas en el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, ello en consonancia con los términos y procedimientos que se encuentran establecidos en los artículos 712, 719 y 817 del Estatuto Tributario.

Concluye, en ese orden, que con la orden emitida en la providencia atacada se desconoce lo que la Corte ha precisado respecto a la prescripción para la acción de cobro de obligaciones parafiscales que es de tres (3) años, y por tanto, no puede pretender que ahora se cobren aportes que en su momento no fueron deducidos. Al respecto, la Sala observa que las providencias invocadas como desconocidas se refieren a conceptos no relacionados directamente con la materia que se está resolviendo en la presente providencia, de tal suerte que no constituyen precedente judicial aplicable a este asunto. Así, en la Sentencia C-177 de 1998, la regla jurídica fijada por la Corte Constitucional consistió en señalar que es exequible, en forma condicionada, la norma que establece que la entidad que presta la seguridad social a la que está afiliado un trabajador dependiente se exonera de la responsabilidad de otorgar el derecho a la pensión de jubilación o de vejez, y de facilitarle los servicios de salud, a trabajadores a quienes efectivamente les fueron realizados los descuentos que se exigen por la ley para cotizar al sistema, pero que, a pesar de ello, las cuotas nunca se recibieron en la entidad, por razones no imputables al propio empleador7. 7 En ese asunto se solicitaba la inexequibilidad del inciso 2º del artículo 33 y del artículo 209 de la Ley 100 de 1993. En la Sentencia C-711 de 2001, declaró que es exequible la norma que establece como deducibles, para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, las contribuciones que efectúen las entidades patrocinadoras o empleadoras a los

fondos de pensiones de jubilación e invalidez y de cesantías8. Y en la Sentencia C-895 de 2009, la Corte Constitucional declaró exequible la norma9 que consagra la prescripción del derecho al recobro de las cuotas partes pensionales10, una vez efectuado el pago de la mesada respectiva. Teniendo en cuenta lo antes señalado, la Sala advierte que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente, puesto que las providencias que según la actora fueron desconocidas son sentencias que no fijaron regla jurídica alguna para resolver el problema jurídico relacionado con los descuentos por aportes a pensión de jubilación respecto de los factores salariales incluidos en su reliquidación, en la medida en que, como se precisó, tales pronunciamientos no presentan identidad fáctica y jurídica con el presente asunto. Además, es pertinente resaltar que esto último no ocurre, en tanto que la acción pública de inconstitucionalidad y el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tienen objetos diferentes y, por ende, abordan problemas jurídicos distintos. Los razonamientos anteriores son suficientes para denegar la solicitud de protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al trabajo solicitado por la señora Consuelo Ocampo Bonilla, por cuanto se verifica que la sentencia atacada no incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente señalado. 8 Se demandó en el proceso que dio origen a esta sentencia la inexequibilidad de los incisos primero y segundo del artículo 126-1 del decreto 624 de 1989, contentivo del Estatuto Tributario, tal

como fue modificado por el artículo 4º de la Ley 488 de 1998. 9 Artículo 4º de la Ley 1066 de 2006. 10 Explica la Corte Constitucional en la Sentencia C-895 de 2009, que “Las cuotas partes son obligaciones de contenido crediticio a favor de la entidad encargada de reconocer y pagar la pensión, que presentan, entre otras, las siguientes características: (i) se determinan en virtud de la ley, mediante un procedimiento administrativo en el que participan las diferentes entidades que deben concurrir al pago; (ii) se consolidan cuando la entidad responsable reconoce el derecho pensional; y (iii) se traducen en obligaciones de contenido crediticio una vez se realiza el pago de la mesada al ex trabajador. En otras palabras, si bien nacen cuando una entidad reconoce el derecho pensional, sólo son exigibles por esta última a partir del momento en el que se hace efectivo el desembolso de las respectivas mesadas.” En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por la señora Consuelo Ocampo Bonilla frente al fallo proferido el 13 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 11001-33-35023-2015-00820-02.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si ella

no es impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ