CE-11001-03-15-000-2017-02326-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN

DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACCIÓN DE JUSTICIA /

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DEFECTO

SUSTANTIVO / INDEBIDA INTERPRETACIÓN NORMATIVA / RÉGIMEN

PRESTACIONAL APLICABLE / SISTEMA ANUALIZADO DE CESANTÍAS SIN RETROACTIVIDAD En la impugnación, la señora Frías Sierra sostuvo que la Ley 91 de 1989 no reguló lo relacionado con las cesantías de los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios, por lo que, si el educador se vinculó con posterioridad a la entrada en vigencia de esa norma, y antes de la expedición de la Ley 344 de 1996, que extendió el régimen anualizado de cesantías a los servidores públicos del orden territorial, se regirían por la Ley 6 de 1945, que consagraba el régimen de retroactividad. (…) De acuerdo con lo anterior, para la Sala: (i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 conservarían el régimen retroactivo de cesantías, y (ii) a todos los docentes que se vincularon a partir del 1º de enero de 1990, les resulta aplicable el régimen de cesantías anualizado, sin retroactividad. (…) Entonces, como la señora Osiris Frías Sierra se vinculó al servicio docente en abril de 1992, esto es, después del 1º de enero de 1990, le es aplicable el régimen consagrado en el numeral 3º del

artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que estableció el sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad. Así las cosas, es evidente que la sentencia del 16 de febrero de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico incurrió en defecto sustantivo, por interpretación indebida del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y del artículo 5 del Decreto 196 de 1995, pues confirió a esas disposiciones un alcance que no tienen. Por tanto, la conclusión a la que llegó el tribunal demandado no fue razonable ni se ajustó a la normativa que rige la materia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02326-01(AC)

Actor: MUNICIPIO DE SOLEDAD, ATLÁNTICO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO La Sala decide la impugnación formulada por la señora Osiris Frías Sierra contra la sentencia del 19 de octubre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que resolvió: PRIMERO.- AMPÁRANSE los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del Municipio de Soledad, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia de 16 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso de

nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado por la señora OSIRIS FRÍAS SIERRA contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Municipio de Soledad, radicado No. 08001333300420150018501, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa. TERCERO.- ORDÉNASE al Tribunal Administrativo del Atlántico, que en un término no mayor a quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a dictar una sentencia de reemplazo, teniendo en cuenta los lineamientos a que se ha hecho referencia en la parte motiva del presente proveído.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el municipio de Soledad, Atlántico, pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Atlántico, con ocasión de la sentencia del 16 de febrero de 2017, que revocó el fallo del 25 de agosto de 2016, dictado por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Barranquilla y, en su lugar, ordenó a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y municipio de Soledad, Secretaría de Educación, dictar un nuevo acto administrativo que aplique el régimen de cesantías retroactivas a la señora Osiris Frías Sierra. En concreto, la entidad demandante formuló las siguientes pretensiones: PRIMERO: Ordenar al Tribunal Administrativo del Atlántico modificar la

sentencia de 16 de febrero de 2017, notificada el 8 de marzo de 2017, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora Osiris Frías Sierra, expediente 08-001-3333-004-201500185-00, en el sentido de determinar que, según la normatividad aplicable y la interpretación adecuada de la misma, el régimen de cesantía aplicable a la señora Osiris Frías Sierra es el anualizado y no el retroactivo como erradamente asegura.

SEGUNDO: En consecuencia, se determina que la Resolución No. 398 de 2014 se encuentra ajustada a derecho y por tanto que no hay lugar a la expedición de un nuevo acto administrativo, denegando por ende, las súplicas de la demanda perseguidas por la actora1.

2. Hechos 1 Folio 5.

Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora Osiris Frías Sierra interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y municipio de Soledad, Secretaría de Educación, con el objeto de obtener el reconocimiento y pago de las cesantías, con la aplicación del régimen retroactividad, consagrado en la Ley 6 de 1945, y no con el de anualidad, de que trata la Ley 91 de 1989. 2.2. Mediante sentencia del 25 de agosto de 2016, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Barranquilla denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la demandante se vinculó como docente nacional al servicio del municipio de Soledad en 1992, es decir, después del 31 de diciembre de 1989,

que es el último plazo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, para acceder al régimen retroactivo de cesantías. 2.3. La señora Osiris Frías Sierra apeló la anterior decisión y, mediante sentencia del 16 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico la revocó y, en su lugar, ordenó a las entidades demandadas expedir un nuevo acto administrativo que aplicara a la demandante el régimen de cesantías retroactivas. Que, en concreto, señaló que el artículo 5 del Decreto 196 de 1995, que reglamentó la incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, establece que a los docentes financiados con recursos propios de las entidades territoriales se les respetaría el régimen prestacional que tuvieran al momento de la incorporación. Que, en consecuencia, como la demandante se vinculó en 1992, debía aplicársele el régimen retroactivo de cesantías.

3. Argumentos de la tutela 3.1. El municipio de Soledad sostuvo que la sentencia del 16 de febrero de 2017 incurrió en defecto sustantivo, al concluir que a la señora Osiris Frías Sierra debía aplicársele el régimen retroactivo de cesantías, por indebida interpretación del artículo 5 del Decreto 196 de 1995. 3.2. Que, por el contrario, la Ley 91 de 1989 establece que a todos los docentes de vinculación nacional, nacionalizada o territorial, vinculados a partir del 1º de enero de 1990, les resulta aplicable el régimen anualizado de cesantías, sin retroactividad.

Que, por tanto, la correcta interpretación del artículo 5 del Decreto 196 de 1995

consiste en que, a los docentes que se vincularon antes del 1º de enero de 1990, se les debía respetar el régimen prestacional que hubieran disfrutado hasta esa fecha, esto es, en lo atinente a las cesantías, el de retroactividad, que consagraba la Ley 6 de 1945. Que, en consecuencia, como la señora Osiris Frías Sierra se vinculó en abril de 1992, su situación siempre se rigió por la Ley 91 de 1989, que, como se dijo, estableció el régimen anualizado de cesantías, sin retroactividad.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada 4.1. El magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico explicó los fundamentos de la sentencia del 16 de febrero de 2017, esto es, que la señora Osiris Frías Sierra fue vinculada al servicio docente en el municipio de Soledad, mediante el Decreto 086 de 1992, por lo que su situación prestacional se rigió por la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995, que establece que a «los docentes financiados con recursos propios de las entidades territoriales, se les respetaría el régimen prestacional que tuvieran al momento de la incorporación», normativa de la que, a su juicio, se extrae que la demandante estaba cobijada por el régimen retroactivo de cesantías.

Que, por último, la tutela no cumple con el presupuesto de la inmediatez, porque se interpuso cinco meses después de la fecha en que se notificó por correo electrónico la sentencia del 16 de febrero de 2017. 4.2. El juez cuarto administrativo de Barranquilla enlistó las actuaciones

adelantadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Osiris Frías Sierra.

5. Intervención de terceros 5.1. El gerente jurídico de la fiduciaria La Previsora S.A, que administra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, alegó que la demanda no cumple con ninguno de los requisitos generales ni específicos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Que, en todo caso, la decisión cuestionada se adoptó de conformidad con la normativa y la jurisprudencia que rigen el asunto. 5.2. La señora Osiris Frías Sierra guardó silencio, a pesar de que fue notificada de la tutela2. 2 Folio 93.

6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 19 de octubre de 2017, concedió el amparo de los derechos fundamentales del municipio de soledad, al considerar que la sentencia del 16 de febrero de 2017 había incurrido en defecto sustantivo, por indebida interpretación de la Ley 91 de 1989 y del Decreto 196 de 1995.

Con fundamento en la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado3 y de la Corte Constitucional4, señaló que la correcta interpretación de esas normas consiste en que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 conservaron el régimen retroactivo de cesantías, y que los vinculados después de esa fecha se rigen por el sistema de cesantías anualizadas, sin retroactividad. En consecuencia, dejó sin efectos la sentencia del 16 de febrero de 2017 y ordenó

al Tribunal Administrativo del Atlántico expedir una providencia de reemplazo, que resuelva nuevamente las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento. 3 Sentencia del 9 de julio de 2009, magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve, radicación: 76001-23-31-000-2004-01655-01. Además, citó la sentencia del 19 de enero de 2015, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación: 73001-23-33-000-2012-00226-01. 4 Sentencia C-928 de 2006.

7. Impugnación 7.1. La señora Osiris Frías Sierra alegó que la sentencia impugnada no efectuó el estudio de procedibilidad de la tutela, sino que se limitó a señalar que la demanda cumplía con los presupuestos establecidos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Es decir, que el a quo procedió directamente con el análisis del fondo del asunto, para señalar que no estaba de acuerdo con la interpretación normativa efectuada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por lo que convirtió la tutela en una tercera instancia y usurpó injustificadamente la esfera del juez natural. 7.2. Que, por otra parte, la señora Osiris Frías Sierra no fue cobijada por la Ley 91 de 1989, pues ésta solo incluyó en el ámbito de su aplicación a los docentes nacionales, nacionalizados y a los territoriales nombrados después de 1976, que no quedaron incluidos en el proceso de nacionalización de la educación, consagrado en la Ley 43 de 1975. Es decir, que no se refirió a los docentes

municipales, departamentales o distritales ni a los financiados con recursos propios de las entidades territoriales, como es su caso, toda vez que, al momento de la expedición de la norma estas modalidades de vinculación no existían. Que, por tanto, la norma aplicable a la demandante era el Decreto 196 de 1995, que se expidió con el objeto de reglamentar la Ley 60 de 1993 y la Ley 115 de 1994, en el sentido de incorporar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a los docentes que fueron nombrados después de 1989 y que no estaban cobijados por la Ley 91 de 1989. 7.3. Que, en tal sentido, el juez de tutela no puede desconocer que existe un compendio normativo posterior a la Ley 91 de 1989, que regula el régimen prestacional de los docentes que no fueron cubiertos por esa ley, esto es, el cuarto inciso del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 5 del Decreto 196 de 1995, que establecen que, a los docentes de vinculación territorial, pagados con recursos propios, se les respetaría el régimen prestacional vigente en la respectiva entidad al momento de la incorporación, que, a su juicio, en cuanto a las cesantías, es el de retroactividad, de que trata la Ley 6 de 1945.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20125, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, se

precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de 5 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 6 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos

que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»7.

2. Planteamiento del problema jurídico 7 SU-573 de 2017.

En la impugnación, la señora Osiris Frías Sierra alegó que la sentencia de primera instancia no analizó los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Sin embargo, la Sala advierte que la decisión impugnada señaló que: (i) el municipio de Soledad individualizó los hechos que generaron la vulneración de los derechos invocados; (ii) no existen recursos procedentes contra la providencia controvertida; (iii) se cumple el presupuesto de la inmediatez, pues no han transcurrido más de seis meses entre la notificación de la sentencia cuestionada (8 de marzo de 2017) y la interposición de la tutela (8 de septiembre de 2017), y (iv) el asunto tiene relevancia constitucional, porque busca establecer si el tribunal demandado incurrió en un defecto sustantivo, al acceder a las pretensiones de la demanda. La Sala no encuentra ningún reproche frente a las anteriores conclusiones del a quo, al dar por cumplidos los requisitos generales. Por tanto, pasa a estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias

judiciales. En consecuencia, el problema jurídico consiste en determinar si la sentencia impugnada se ajustó a derecho al conceder el amparo solicitado por el municipio de Soledad, con fundamento en que el fallo del 16 de febrero de 2017, dictado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, incurrió en defecto sustantivo, por indebida interpretación del artículo 5 del Decreto 196 de 1995, al concluir que la señora Osiris Frías Sierra estaba cobijada por el régimen retroactivo de cesantías y, en consecuencia, acceder a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Para resolver el problema jurídico, la Sala analizará la decisión cuestionada, se referirá a la normativa y al precedente aplicables al caso y adoptará la decisión que corresponda en el caso concreto.

3. Solución del caso Con el objeto de establecer si la sentencia del 16 de febrero de 2017 incurrió en el defecto sustantivo endilgado por el municipio de soledad, conviene citar el análisis que efectuó el Tribunal Administrativo del Atlántico, para concluir que la señora Osiris frías Sierra tenía derecho a la aplicación del régimen retroactivo de cesantías. Así, luego de citar los artículos 1, 2 y 15 de la Ley 91 de 1989, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y los artículos 3, 4 y 5 del Decreto 196 de 1995, el tribunal señaló: Conforme lo anterior, se concluye que los docentes nacionalizados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los

vinculados a partir del 1º de enero de 1990 se les aplicarán las disposiciones para los empleados públicos del orden nacional. Se precisa entonces que, la Ley 60 de 1993, ordenó la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de todos los docentes territoriales, departamentales, distritales y municipales respetando el régimen de prestaciones vigente en la respectiva entidad territorial. En lo que atañe a la incorporación de los docentes departamentales, Distritales y Municipales financiando con recursos propios de las entidades territoriales, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Decreto 196 de 1995, estableció que a estos docentes se les respetaría el régimen prestacional que tuvieran al momento de la incorporación. (…) Conforme al material probatorio obrante en el expediente, se tiene entonces que la actora fue vinculada como docente municipal en el año 1992, con cargo a los recursos propios del ente municipal. La Sala procederá a revocar la sentencia objeto de apelación y, en su lugar, accederá a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: Como quedó visto, la regulación de la incorporación de los docentes municipales, distritales y departamentales, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, se hizo a través del Decreto 196 de 1995, que dejó claro en su articulación que los docentes financiados con recursos propios de las entidades territoriales, se les respetaría el régimen prestacional que tuvieran al momento de la incorporación. Se encuentra probado en el expediente que la demandante fue vinculada al cargo de docente con recursos propios del ente Municipal, a través del

Decreto No. 086 de 1992. Siendo esto así, su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, está regida por la ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995. Por lo tanto, el régimen aplicable a la actora es el régimen de cesantías retroactivo. En la impugnación, la señora Frías Sierra sostuvo que la Ley 91 de 1989 no reguló lo relacionado con las cesantías de los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios, por lo que, si el educador se vinculó con posterioridad a la entrada en vigencia de esa norma, y antes de la expedición de la Ley 344 de 1996, que extendió el régimen anualizado de cesantías a los servidores públicos del orden territorial, se regirían por la Ley 6 de 1945, que consagraba el régimen de retroactividad. A juicio de la actora, es precisamente a esa normativa a la que se refirió el artículo 5 del Decreto 196 de 1995, cuando dijo que a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios, que estuvieran vinculados a la fecha de entrada en vigencia de ese decreto, se les debía respetar el régimen prestacional que traían. Ahora bien, artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma que, según el municipio de Soledad, fue interpretada de manera errónea por el tribunal demandado, establece: Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

(…) 3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (Negrillas fuera de texto).

La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 25 de marzo de 2010, analizó el artículo citado, así8: De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3º de este mismo artículo señala, que a partir de su vigencia, para docentes

nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o 8 Sección segunda, Subsección A, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación: 63001-23-31-000-2003-01125-01(0620-09). proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…) Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los

empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. Y, en la sentencia del 19 de enero de 2015, la Sección Segunda señaló9: De lo anterior se deduce que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los 9 Sección segunda, Subsección A, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación: 73001-23-33-000-2012-00226-01 (4400-13) vinculados a partir del 1º de enero de 1990 se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Y específicamente (i) en lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y (ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990 se les aplica un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses (Negrillas propias y subrayado fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, para la Sala: (i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 conservarían el régimen retroactivo de cesantías, y (ii) a todos los docentes que se vincularon a partir del 1º de enero de 1990, les resulta aplicable el régimen de cesantías anualizado, sin retroactividad. Para la Sala, contra lo afirmado por la impugnante, es claro que, cuando el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que el régimen anualizado de cesantías será aplicable a «los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990», no se refiere exclusivamente a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que no quedaron incluidos en el proceso de nacionalización, esto es, que los educadores de vinculación departamental, distrital y municipal, financiados con recursos propios, no quedaron excluidos del régimen, por el hecho de no existir estas modalidades de vinculación a la fecha de expedición de esa ley. Ahora, el artículo 5 del Decreto 196 de 1995 prescribe: Artículo 5º.- Docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios. Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para

afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces. A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto. (…)(Negrillas fuera de texto). Siendo así, a los educadores departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios, que, a 26 de enero de 1995 —fecha de entrada en vigencia del decreto Decreto 196 de 1995—, ya estuvieran vinculados al servicio docente, se les debía respetar el régimen prestacional que tenían al momento de la incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Entonces, como la señora Osiris Frías Sierra se vinculó al servicio docente en abril de 1992, esto es, después del 1º de enero de 1990, le es aplicable el régimen consagrado en el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que estableció el sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad. Así las cosas, es evidente que la sentencia del 16 de febrero de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico incurrió en defecto sustantivo, por interpretación indebida del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y del artículo 5 del Decreto 196 de 1995, pues confirió a esas disposiciones un alcance que no tienen. Por tanto, la conclusión a la que llegó el tribunal demandado no fue razonable ni

se ajustó a la normativa que rige la materia. De acuerdo con lo expuesto, la sentencia impugnada no desconoció las disposiciones a las que aludió la impugnante, sino que precisó su correcta interpretación. Queda así resuelto el problema jurídico y, en consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada, que accedió a las pretensiones de la tutela interpuesta por el municipio de Soledad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar el fallo impugnado, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida