CE-11001-03-15-000-2017-02327-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / LÍMITE INDEMNIZATORIO POR RETIRO DEL CARGO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA FIJADO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL - Aplicable a integrantes de las fuerzas militares y de la policía nacional / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación [S]e advierte que el [actor] a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó declarar la nulidad del Decreto 2187 del 26 de octubre de 2012, mediante el cual fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios (…) se encuentra que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D si bien no hizo referencia a las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional, ni en el fallo proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado (…) para soportar su decisión, lo cierto es que acogió la posición actual de la Corte Constitucional respecto a los límites indemnizatorios en los retiros de los miembros de la Fuerza Pública (…) la posición actual de la Corte Constitucional sobre la indemnización reconocida a los miembros de la fuerza pública retirados del servicio activo por facultad discrecional, consiste en el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta la sentencia con descuento de los dineros percibidos por concepto laboral, lo que incluye la asignación de retiro, criterio

mismo que fue acogido por el Tribunal accionado (…) Obsérvese que ante la diferencia en criterios, el Tribunal accionado podía adoptar aquella que considerara apropiada, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez. En esa medida, no es cierto como la accionante lo afirma que el Ad quem desconoció la posición de esta Corporación (…) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D tampoco incurrió en el defecto sustantivo alegado por el accionante, pues el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no resulta aplicable a la situación fáctica que fue puesta en su conocimiento, en la medida que la discusión no fue si el [actor] podía desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación proveniente del tesoro público que resultara incompatible con la asignación de retiro, sino determinar si el acto administrativo mediante el cual el Ministerio de Defensa Nacional lo retiró del servicio estaba o no ajustado a derecho.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 128 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 19 / DECRETO 2187 DE 2012

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia los requisitos generales de procedencia y causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, cuando la misma vulnera derechos fundamentales. En relación con el límite indemnizatorio por retiro del cargo de miembro de la fuerza militar y de la policía nacional, ver las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, ambas de la Corte Constitucional y la sentencia del 29 de enero de 2008,

exp. 76001-23-31-000-2000-02046-02(IJ), M.P. Jesús María Lemos Bustamante, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02327-00(AC)

Actor: OSCAR GERMAN MONTOYA DUQUE

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN D ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de tutela de la referencia. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control El señor Oscar German Montoya Duque instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional en la que solicitó la nulidad del Decreto 2187 del 26 de octubre de 2012, por medio del cual se dispuso retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios. El 8 de septiembre de 2014 el Juzgado Dieciséis Administrativo de Oralidad de Bogotá negó las pretensiones de la demanda. Decisión que fue apelada por el accionante. El 13 de octubre de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, accedió a lo pretendido. De igual manera, condenó a la entidad demandada a reintegrar al

señor Montoya Duque al mismo cargo y grado, pero que debía ser llamado a los cursos de ascenso a que hubiere lugar. Igualmente, a pagarle todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el retiro del servicio hasta que haga efectivo el reintegro, descontando lo pagado por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, CASUR por asignación de retiro. b) Inconformidad Afirmó que el Tribunal demandado incurrió en defecto sustantivo y violación directa de la constitución por indebida aplicación del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, toda vez que al proferir la sentencia del 13 de octubre de 2016 ordenó descontar de las sumas de dinero reconocidas a título de restablecimiento del derecho lo pagado por las Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional por concepto de asignación de retiro. Asimismo, sostuvo que inadvirtió la naturaleza indemnizatoria de la acción de nulidad de restablecimiento del derecho, pues sólo anuló el acto administrativo demandado y dispuso un restablecimiento inocuo, ineficaz e irrelevante. De otra parte, indicó que la autoridad judicial demandada se apartó del precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado según el cual no es procedente descontar suma alguna por concepto de salarios o asignaciones pensionales que haya recibido el beneficiario entre el retiro del servicio y el reintegro, toda vez que la condena es reconocida a título indemnizatorio por el perjuicio causado con la expedición de un acto ilegal. PRETENSIONES Solicitó amparar los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo

y acceso a la administración de justicia. En consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del 13 de octubre proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y, en su lugar, ordenarle emitir una nueva decisión en la que acoja el precedente del Consejo de Estado respecto a la prohibición de hacer descuentos.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D (ff. 65 a 67) El magistrado ponente de la decisión indicó que la acción de tutela de la referencia no cumple con los requisitos de procedencia para discutir el fallo del 13 de octubre de 2016, comoquiera que fue proferido por funcionarios competentes, con apego al procedimiento previsto para esa clase de actuación y fundamentado en los supuestos legales aplicables y el acervo probatorio allegado al expediente. Agregó que para ordenar los descuentos de lo percibido por asignación de retiro durante el tiempo en que el accionante permaneció fuera de la Institución tuvieron en consideración la sentencia T-265 del 8 de mayo de 2013 y concluyeron que tal deducción era necesaria para evitar que el accionante recibiera una doble remuneración a cargo del Estado. Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional (ff. 58 a 62) Sostuvo que la acción de tutela de la referencia no satisface el requisito de la inmediatez, comoquiera que fue promovida once meses después de la ejecutoria de la sentencia que cuestiona, situación que desvirtúa la afectación de los derechos fundamentales invocados y la existencia de un perjuicio irremediable.

De otra parte, señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia del 13 de octubre de 2016 accedió a las pretensiones incoadas por el señor Montoya Duque y, en consecuencia, ordenó su reintegro a la Institución sin solución de continuidad, lo cual significa que no hubo interrupción de la relación laboral que tenía con la Policía Nacional y, por tanto, debían descontarse las sumas de dinero recibidas por la asignación de retiro para evitar una doble erogación del erario público. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20001, el cual regula que: “[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]”. - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a

su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de

2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. 11001-03-15000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o

existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen, se centra el análisis del defecto sustantivo. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El Tribunal accionado al proferir el fallo del 13 de octubre de 2017 aplicó la postura vigente adoptada por la Corte Constitucional respecto de los límites indemnizatorios en los retiros de miembros de la Fuerza Pública? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) Defecto sustantivo; (II) Desconocimiento del precedente jurisprudencial; (III) Posición de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre los límites indemnizatorios en los retiros de miembros de la Fuerza Pública: la sentencia discutida. Veamos:

1. Desconocimiento del precedente judicial

4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras.

La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela5, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial. Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, toda vez que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía.

2. Defecto sustantivo En diferentes pronunciamientos6, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las

siguientes razones7:

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada. 5 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. 6 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU159 de 2002. 7 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales.

3. Posición de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre los límites indemnizatorios en los retiros de miembros de la Fuerza Pública.

El Máximo Tribunal Constitucional profirió la sentencia SU-053 del 12 de febrero de 2015 mediante la cual estudió lo referente a la motivación de los actos administrativos de retiro de los miembros activos de la Fuerza Pública en ejercicio de la facultad discrecional. Para lo cual, consideró que en los casos en que se constate la ausencia de motivación del acto de retiro a título de restablecimiento del derecho procede el reintegro y la indemnización consistente en el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir. Igualmente, determinó que para efectos de la indemnización se deberá observar los límites establecidos en la sentencia SU-556 de 2014, comoquiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados del servicio en contravía de la Constitución. En ese sentido, la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-556 de 2014 señaló el precedente sobre el título y el monto indemnizatorio de los servidores públicos desvinculados sin motivación de un cargo de carrera, pero desempeñado en provisionalidad. Al respecto, dispuso que las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando

de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a 6 meses ni pueda exceder de 24 meses de salario. De lo anterior se concluye que actualmente la posición de la Corte Constitucional en relación con la indemnización reconocida a los miembros de la fuerza pública retirados del servicio activo por facultad discrecional, consiste en el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta la sentencia con descuento de los dineros percibidos por concepto laboral, sin que la suma sea inferior a 6 meses o superior a 24. Ahora, se advierte que esta Corporación no ha emitido pronunciamiento respecto de la aplicación de las mencionadas sentencias (SU-556/2014 y SU-053/2015). Sin embargo, es de anotar que la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 29 de enero de 2008, con ponencia del magistrado Jesús María Lemos Bustamante, actor: Amparo Mosquera Martínez8, consideró que cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente. Por lo cual, si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público. Asimismo, manifestó que adoptar como política el descuento de los salarios

percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración. Por último, en la sentencia de la referencia se destacó que como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición prevista por el artículo 128 de la Carta Política. Así las cosas, se concluye que no existe un sólo criterio del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre la indemnización en los casos antes descritos. - Sentencia discutida y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional El señor Oscar German Montoya Duque considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D incurrió en defecto sustantivo y violación directa de la constitución por indebida aplicación del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, toda vez que al proferir la sentencia del 13 de octubre de 2016 ordenó descontar de las sumas de dinero reconocidas a título de restablecimiento del derecho lo pagado por las Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional por concepto de asignación de retiro. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 29 de enero de 2008, radicado No. 76001-23-31-000-2000-02046-02(IJ), actor: Amparo Mosquera Martínez, C.P. Jesús

María Lemos Bustamante. En ese punto, explicó que no es procedente ordenar tales descuentos, en la medida que las sumas de dinero reconocidas en el proceso ordinario corresponden a la indemnización que tiene derecho a recibir por la actuación arbitraria de la administración al momento retirarlo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios y, de efectuarse el descuento, tal reparación no sería integral y resultaría inocua e ineficaz. De otra parte, indicó que la autoridad judicial demandada se apartó del precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado según el cual no es procedente descontar dineros provenientes de cualquier actividad laboral pública o privada, incluida la asignación de retiro, que haya recibido el beneficiario entre el retiro del servicio y el reintegro, toda vez que la condena es reconocida a título indemnizatorio por el perjuicio causado con la expedición de un acto ilegal. Pues bien, para resolver la anterior inconformidad es necesario realizar un breve recuento de las actuaciones que dieron lugar a la providencia adoptada por el mencionado Tribunal. Así, se advierte que el señor Montoya Duque a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó declarar la nulidad del Decreto 2187 del 26 de octubre de 2012, mediante el cual fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios. Igualmente, se advierte que el 8 de septiembre de 2014 el Juzgado Dieciséis Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda al considerar que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado (ff. 30 y 31).

Así mismo, se tiene que la parte demandante interpuso recurso de apelación y el 13 de octubre de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D revocó la sentencia de primera instancia (ff. 29 a 47). Para el efecto, argumentó que el acto acusado no fue expedido conforme a derecho, ya que la finalidad de la administración no fue mejorar el servicio, sino por el contrario se probó en el expediente que no se tuvo en cuenta la excelencia profesional de servidor público, ni su desempeño en la Institución (f. 41). En consecuencia, a título de restablecimiento ordenó el reintegro del señor Montoya Duque al cargo que ostentaba al momento de ser retirado de la Policía Nacional, junto con los ascensos a que haya lugar de conformidad con el reglamento interno, el pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro hasta que se haga efectivo el reintegro, descontando de ese monto las sumas pagadas por CASUR de asignación de retiro. Ahora, la Subsección observa que el Tribunal accionado fundamentó la anterior decisión en la sentencia T-265 de 2013, en la cual la Corte Constitucional determinó que debían descontarse de las sumas de dinero reconocidas a título de restablecimiento las pagadas por CASUR en virtud de la asignación de retiro, con el fin de evitar que el funcionario reintegrado recibiera una doble erogación a cargo del Estado. Al respecto, en la sentencia del 13 de octubre de 2016 la autoridad judicial demandada resaltó “[…] la Sala ordenará descontar lo pagado por la Caja de

Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, por asignación de retiro al señor Mayor Oscar Germán Montoya Duque, en el periodo comprendido entre la fecha en que se produzca el reintegro, pues de no hacerlo, el oficial estaría recibiendo una doble remuneración a cargo del Estado, sin haber estado vinculado laboralmente” (f. 43). En ese sentido, se encuentra que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D si bien no hizo referencia a las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional, ni en el fallo proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado el 29 de enero de 2008 para soportar su decisión, lo cierto es que acogió la posición actual de la Corte Constitucional respecto a los límites indemnizatorios en los retiros de los miembros de la Fuerza Pública. En efecto, tal y como quedó expuesto en el numeral tercero de este proveído, la posición actual de la Corte Constitucional sobre la indemnización reconocida a los miembros de la fuerza pública retirados del servicio activo por facultad discrecional, consiste en el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta la sentencia con descuento de los dineros percibidos por concepto laboral, lo que incluye la asignación de retiro, criterio mismo que fue acogido por el Tribunal accionado. En ese orden de ideas, se colige que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D al emitir la providencia objeto de discusión, en uso de su autonomía judicial, decidió aplicar la tesis vigente determinada por la

Corte Constitucional y no la posición sentada por esta Corporación. Obsérvese que ante la diferencia en criterios, el Tribunal accionado podía adoptar aquella que considerara apropiada, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez. En esa medida, no es cierto como la accionante lo afirma que el Ad quem desconoció la posición de esta Corporación, si no que adoptó su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto al restablecimiento del derecho. De otra parte, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D tampoco incurrió en el defecto sustantivo alegado por el accionante, pues el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 no resulta aplicable a la situación fáctica que fue puesta en su conocimiento, en la medida que la discusión no fue si el señor Montoya Duque podía desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación proveniente del tesoro público que resultara incompatible con la asignación de retiro, sino determinar si el acto administrativo mediante el cual el Ministerio de Defensa Nacional lo retiró del servicio estaba o no ajustado a derecho. Nótese que la autoridad judicial demandada arribó a la conclusión de que debían deducirse las sumas de dinero percibidas por el accionante por concepto de asignación de retiro, con el fin de evitar que recibiera una doble erogación proveniente del mismo empleo, esto es, el pago de salarios y demás prestaciones dejadas de percibir con ocasión del retiro de la Policía Nacional y la asignación de retiro reconocida por CASUR en el mismo período, situación que se opone a la

descrita en la norma citada y, que como se dijo en párrafos precedentes, tiene fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia. Por lo tanto, no puede afirmarse que la autoridad demandada haya incurrido en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado o en un defecto sustantivo, toda vez que decidió acoger una de las posiciones desarrolladas al respecto por las Altas Cortes. Igualmente, la Subsección encuentra que la decisión cuestionada cuenta con la carga argumentativa suficiente, lo que obliga a descartar la vulneración de derechos fundamentales alegados.

En conclusión: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir el fallo del 13 de octubre de 2016 no incurrió en un defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente, ya que ante las diferencias de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado podía optar por una de ellas.

En consecuencia, se negará el amparo solicitado por el señor Oscar Germán Montoya Duque contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Negar el amparo solicitado por el señor Oscar Germán Montoya Duque contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por las razones expuestas.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no

fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno