CE-11001-03-15-000-2017-02331-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA INTERPRETACIÓN NORMATIVA / SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES - Régimen aplicable / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN - Aquellos objeto de aporte al sistema / AUSENCIA

DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[F]rente al régimen de la pensión de jubilación por aportes (…) fue consagrada en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 (…) El Decreto 2709 de 1994 reglamentó la anterior disposición normativa (…) en su artículo 6 (…) Estando claro, y, sin que sea objeto de discusión, que el régimen pensional del [actor] corresponde al anteriormente descrito, y ante la vigencia del artículo 6 (…) se tiene que la interpretación efectuada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, a efectos de revocar la decisión y en su lugar negar las pretensiones, no deviene irrazonable, arbitraria o caprichosa, en la medida en que atiende a la literalidad expresa de la norma que limita la inclusión de factores para determinar el salario base de liquidación, en aquellos sobre los cuales se fundamentaron los aportes al sistema, y no otros. Como consecuencia de ello, es claro que la autoridad judicial accionada aplicó en forma directa los preceptos normativos que rigen el derecho pensional del tutelante (…) incluso la providencia judicial que el actor alegó como desconocida, de forma contundente expresó que

no eran aplicables las consideraciones de la sentencia del 4 de agosto del 2010, en tanto ella hizo referencia a las disposiciones que en materia pensional consagró la Ley 33 de 1985, la cual no resulta aplicable respecto de las personas beneficiarias de la pensión por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988, donde de forma expresa se consagra que el salario base de liquidación se realiza con aquellos factores que fueron objeto de cotización. Es de señalar que la sentencia que trajo a colación el actor para sustentar su cargo, con posterioridad indicó que el alcance de la decisión del juez a quo respecto de los factores a incluir en la determinación del monto pensional correspondiente, “significa que deben tenerse en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación todo lo que haya recibido el demandante de manera habitual y como retribución por su labor, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la ley para tales efectos”, lo que en ninguna medida señala que deben también ser tenidos en cuentas aquellos factores sobre los cuales no se hizo cotización, solamente implica una reiteración de la disposición legal aplicable al caso concreto.

FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 2709 DE 1994ARTÍCULO 1 / DECRETO 2709 DE 1994 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2709 DE 1994 - ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAUJO OÑATE

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02331-00(AC)

Actor: JORGE DE JESÚS OLIVARES GUEVARA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Procede la Sala a resolver la tutela ejercida por JORGE DE JESÚS OLIVARES GUEVARA, mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Con escrito radicado el 8 de septiembre de 20171, el señor JORGE DE JESÚS OLIVARES GUEVARA, actuando a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, con la finalidad de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y protección a la tercera edad, los cuales consideró transgredidos por la sentencia de 18 de mayo de 2017 dictada por la autoridad judicial accionada que revocó y, en su lugar, denegó las súplicas de la demanda que ejerció contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones –FONCEPRegional de Bogotá FONCEP, ello dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35028-2015-00710-01.

A título de amparo constitucional, solicitó la protección de los derechos constitucionales considerados como desconocidos, y como consecuencia de ello,

se dejara sin efecto la providencia judicial cuestionada y que se dictara una sentencia de reemplazo. Antes de precisar los motivos de inconformidad del accionante, considera procedente esta Sección, señalar los hechos probados y/o admitidos dentro del trámite constitucional de la referencia.

2. Hechos probados y/o admitidos. 1 Folio 1

La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza, así:  Mediante Resolución No. 0079 del 27 de enero de 1998, el Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fe de Bogotá reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Jorge de Jesús Olivares Guevara2.  Por medio de solicitud de fecha 5 de diciembre de 20143, el accionante solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales, Económicas Cesantías y Pensiones –FONCEP (antes Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fe de Bogotá), a reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios de conformidad con la Ley 33 de 1985.  A través de la Resolución No. 00340 de 4 de marzo de 20154, la Directora General del FONCEP, negó la anterior solicitud, aduciendo para el efecto, que la mesada pensional del actor fue liquidada conforme a lo establecido en las normas aplicables, a saber, la Ley 71 de 1988, y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, en cuanto hace a la posibilidad de obtener la pensión de jubilación por aportes. En cuanto a los factores tenidos en

cuenta para realizar la liquidación, señaló que era procedente la aplicación de los consagrados en la Ley 100 de 1993.  El 25 de septiembre del 20155, el actor presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde solicitó estudiar la legalidad del acto que negó la solicitud de reliquidación de su mesada pensional, en las que alegó, básicamente, la procedencia de incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con lo fijado en la Ley 33 de 1985.  En primera instancia el Juzgado 28 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C conoció de la referida demanda ordinaria y mediante sentencia dictada en audiencia del 7 de septiembre de 2016, accedió a las pretensiones del libelo declarando la nulidad del acto acusado; y 2 Folio 1 del expediente del proceso ordinario. 3 Folio 9 del expediente del proceso ordinario. 4 Folio 12 del expediente del proceso ordinario. 5 Folio 31, revés, del expediente del proceso ordinario. ordenando a la entidad demandada a efectuar la reliquidación de su pensión con la inclusión de “…todos los factores salariales devengados en el último año de servicios…”. Al respecto, el juzgado administrativo a quo, consideró que al ser el régimen pensional aplicable al acto lo establecido en la Ley 71 de 1988, se deben incluir todos los factores salariales percibidos de manera habitual y periódica, como contraprestación directa del servicio, durante el último año de servicios, para lo cual acudió al criterio fijado en la sentencia del 4 de agosto del 2010, radicación 2006-07509-01, C.P. Víctor

Hernando Alvarado Ardila.  La anterior decisión fue revocada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante fallo de 18 de mayo de 2017, autoridad judicial que, con fundamento en la providencia del 15 de mayo del 2014 de la Sección Segunda del Consejo de Estado6, consideró que la pensión de vejez del actor debía ser liquidada con fundamento en lo establecido en el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, el cual fija que para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se debe tener en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Precisó que de conformidad con el artículo 6º del referido decreto, a efectos de liquidar la pensión de jubilación por aportes, sólo es posible tener en cuenta los factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones, y no sobre la totalidad de los devengados durante el último año de servicios.

3. Sustento de la vulneración En criterio del actor, la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, incurrió en un defecto sustantivo, en tanto no atendió en debida forma el régimen pensional que le resulta aplicable a su situación, a saber, la Ley 71 de 1988.

Señaló que el Consejo de Estado, en sentencia del 19 de febrero del 2015, radicación 25000-23-25-000-2007-00612-01, C.P. Gustavo Eduardo Gómez

Aranguren, acudiendo a la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010 e interpretando en debida forma el régimen de la Ley 71 de 1988, precisó que para 6 Expediente 11001-03-25-000-2011-00620-00, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. efectos de la liquidación del derecho pensional cuando se trata de pensión de jubilación por aportes, era procedente la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, sin importar si sobre ellos se cotizó efectivamente.

4. Trámite de la demanda 4.1. Admisión de la demanda de tutela Por auto de 15 de septiembre de 20177, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, y vincular en calidad de terceros interesados al Juez Veintiocho Administrativo Oral de Bogotá y a Bogotá Distrito CapitalFondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones –FONCEPRegional de Bogotá.

5. Contestación de la autoridad judicial accionada y tercero con interés.

Efectuadas las notificaciones del caso, las cuales obran del folio 49 a 54 del expediente, se presentaron las siguientes intervenciones: 5.1 Juzgado 28 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá En escrito de 4 de Octubre de 2017,8 el titular del despacho afirmó que el fallo de primera instancia fue proferido con fundamento en la sentencia del 26 de septiembre del 2012, adoptada en el expediente No. 19001-23-31-000-200501119-01, en la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado, con fundamento en la decisión de unificación del 4 de agosto del 2010, señaló que para efectos de la liquidación del derecho pensional, se debían incluir todos los factores salariales percibidos en forma habitual y permanente, como contraprestación directa del servicio. En esta medida, señaló que en su decisión, se analizaron todas las tesis jurídicas posibles, acogiéndose la más razonable y favorable al trabajador. 7 Folios 47 al 48 8 Folio 98 a 99 del expediente 5.2. Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones –FONCEPEn primera instancia, señaló que del escrito de tutela presentado por el accionante, no se avizora que se haya presentado en forma concreta la configuración de alguno de los requisitos generales y especiales que permiten la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Seguidamente, precisó que la decisión del Tribunal accionado, de forma razonable y con fundamento en la jurisprudencia, determinó que de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, a efectos de la liquidación de la pensión del actor, sólo era posible la inclusión de los factores sobre los cuales se realizó la cotización correspondiente, por lo que de ello no se deriva vulneración alguna a los derechos constitucionales fundamentales alegados como desconocidos. 5.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, a pesar de su notificación, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor Jorge de Jesús Olivares Guevara de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 2591 de 19919 y 1069 de 2015.10

2. Problema Jurídico Concierne a la Sala determinar si, como lo afirma la parte demandante, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales, con ocasión de la sentencia de 18 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, para lo cual, corresponde dar respuesta al siguiente interrogante: 9 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 10 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». 2.1. ¿Se superan en el sub judice, los requisitos de procedibilidad adjetiva relativos a que no se trate de tutela contra tutela, así como que se cumpla con los criterios de inmediatez y subsidiaridad? 2.2. De resultar positiva la respuesta anterior, ¿Incurrió la autoridad judicial accionada en un defecto sustantivo, por una indebida interpretación de la Ley 71 de 1988, al no haber incluido todos los factores salariales devengados por el tutelante para efectos la liquidación de su pensión de jubilación, tal y como presuntamente fue interpretado en la sentencia del 19 de febrero del 2015, radicación 25000-23-25-000-2007-00612-01, C.P. Gustavo

Eduardo Gómez Aranguren? Resolver el problema jurídico formulado, supone previamente analizar i) criterio de la Sección respecto la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) examen de los requisitos de procedibilidad adjetiva; ii) caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de treinta y uno (31) de julio de 201211, unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales y declaró su procedencia12.

Así las cosas, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar un estudio de fondo, que la acción tuitiva cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se estudie el fondo del asunto. 11Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 12 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.”

4. Examen de los presupuestos de procedencia adjetiva

De conformidad con lo expuesto, la Sala determinará si la petición tutelar, en el presente asunto, satisface los presupuestos de viabilidad del recurso de amparo cuando este se dirige contra providencias judiciales, tal y como se explica a continuación: 4.1. Está acreditado que la solicitud de amparo no cuestiona decisiones dictadas en sede de tutela, con lo que entiende superado el primero de los requisitos, puesto que la providencia que se pretende dejar sin efectos fue proferida en un proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2. Asimismo, se advierte que el actor agotó los medios ordinarios de defensa al interior del proceso, toda vez que ya se dictó sentencia de segunda instancia respecto de la actuación judicial por él iniciada. De otro lado, los cargos elevados por el accionante no se enmarcan dentro de las causales específicas para la procedencia del recurso extraordinario de revisión fijadas en el artículo 250 de la Ley 1437 del 2011. Adicionalmente, se observa que el actor no alega, directamente, el desconocimiento de una sentencia de unificación, por lo que no sería procedente el recurso de unificación de jurisprudencia fijado en el artículo 256 y siguientes de la Ley 1437 del 2011. De todas maneras, y frente a este medio de impugnación extraordinario, es de señalar que no se atendería el requisito relacionado con la cuantía para su procedencia, dado que las pretensiones del actor dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, ascendieron a un total de $13.726.098, lo cual no se enmarca dentro de la exigencia de noventa (90)

salarios mínimos, fijado en el numeral 1º del artículo 257 ejusdem. 4.3. De igual forma, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez13, en atención a que la sentencia de segunda instancia fue dictada el 13 El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así, la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio, es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron, o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. 18 de mayo del 2017 y la tutela que fue interpuesta el 8 de septiembre de esta misma anualidad, lo que implica un ejercicio oportuno del recurso de amparo. Una vez superadas las exigencias en mención, la Sala abordará el fondo del asunto.

5. Del caso concreto El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 18 de mayo del 2017, decidió revocar el fallo del 7 de septiembre del 2016, por medio del cual se accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el aquí tutelante.

La referida autoridad judicial, como fundamento de su decisión, consideró lo siguiente:  En primer lugar, determinó que le correspondía establecer si era procedente la reliquidación del monto pensional del que es beneficiario el señor Jorge de Jesús Olivares Guevara, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, “conforme a la sentencia de Unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto del 2010 proferida por el Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila (sic), al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993”.  Tras precisar los períodos de cotización demostrados por el demandante, señaló que el artículo 1º del Decreto 2709 de 1994, reglamentó el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 –régimen pensional aplicable-, estableció el concepto de pensión de jubilación por aportes.  Seguidamente, transcribió el contenido de los artículos 6º y 7º del mismo decreto, indicando que de ellos, se resalta que el salario base de liquidación de la pensión por aportes, “será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley”.  Indicó que si bien es cierto el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997 derogó expresamente el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, lo cierto es que el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 15 de mayo del 2014 (Radicación 11001-03-25-000-2011-00620-00, C.P. Gerardo Arenas

Monsalve), declaró la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, solamente en la parte que derogó el artículo 6º del Decreto 2709 de1994. Por lo anterior, concluyó que con dicha decisión, cobró plena vigencia del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, por lo que la liquidación de la pensión del actor, era procedente, bajo los parámetros allí indicados, es decir, con el 75% del salario promedio que sirvió para los aportes durante el último año de servicios.  En esta medida, consideró que para efectos de establecer el monto de la pensión por aportes, sólo es procedente incluir aquellos factores salariales sobre los cuales se hizo cotización efectiva, pues así lo dispone el plurimencionado artículo 6º, sin que pueda aceptarse que para ello, se puede tener en cuenta la totalidad de lo devengado durante el último año de servicios.  Concluyó que no le asiste razón al actor al pretender la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme lo dispone la Ley 33 de 1985, en tanto es claro que su derecho se rige por lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario, es decir el Decreto 2709 de 1994, motivo que encontró suficiente para revocar el fallo del juzgado a quo. Ahora bien, el señor Olivares Guevara señaló en su escrito de tutela, que se incurrió en un defecto sustantivo con la anterior decisión, en la medida en que

realizó una interpretación irrazonable de su régimen legal aplicable, en especial, cuando el Consejo de Estado, en fallo 19 de febrero del 2015 (Sección Segunda, Subsección A, radicación 15000-23-25-000-2007-00612-01, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren), dispuso que en la reliquidación de las pensiones adquiridas bajo la Ley 71 de 1988 era necesario incluir todo lo devengado en forma habitual y permanente, como contraprestación directa del servicio, sin importar si sobre ello se cotizó o no. Evidenciado que el accionante cumplió con la carga argumentativa mínima razonable, en tanto señaló (i) la norma presuntamente interpretada de forma irrazonable; (ii) la interpretación que a su juicio es la correcta; y (iii) la incidencia de ello en el sentido de la decisión adoptada por el juez natural de la causa, se procede a estudiar el cargo mencionado en los siguientes términos: Ahora bien, frente al régimen de la pensión de jubilación por aportes, es pertinente señalar lo siguiente: La pensión de jubilación por aportes, fue consagrada en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, indicando que “los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte años o más de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital o en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación

siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) o más si es mujer”. El Decreto 2709 de 1994 reglamentó la anterior disposición normativa, indicando, entre otras cosas, en su artículo 6º, “el salario base para la liquidación de esta pensión, será el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año, y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente”. (Negrilla fuera del texto original) Estando claro, y, sin que sea objeto de discusión, que el régimen pensional del señor Olivares Guevara corresponde al anteriormente descrito, y ante la vigencia del artículo 6º transcrito, se tiene que la interpretación efectuada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, a efectos de revocar la decisión y en su lugar negar las pretensiones, no deviene irrazonable, arbitraria o caprichosa, en la medida en que atiende a la literalidad expresa de la norma que limita la inclusión de factores para determinar el salario base de liquidación, en aquellos sobre los cuales se fundamentaron los aportes al sistema, y no otros. Como consecuencia de ello, es claro que la autoridad judicial accionada aplicó en forma directa los preceptos normativos que rigen el derecho pensional del tutelante, sin que sobre el particular se evidencien elucubraciones adicionales que

sean contraevidentes al régimen jurídico pertinente para resolver el problema jurídico sometido a su conocimiento. De otro lado, se debe señalar al tutelante, que en la sentencia del 19 de febrero del 2015 (Sección Segunda, Subsección A, radicación 15000-23-25-000-200700612-01, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren), se confirmó lo expuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en los siguientes términos: “5.2. Ahora, conforme lo dispone el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el beneficiario del régimen de transición se pensiona bajo las reglas referentes a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión establecidos en la norma anterior que le resulte aplicable, entendiendo por monto no sólo el porcentaje de la prestación pensional, sino lo atinente al ingreso base para realizar su liquidación; de ahí que no sea jurídicamente factible acoger lo favorable de las diferentes disposiciones anteriores a la citada Ley 100 de 1993 para establecer el ingreso base de liquidación, porque por esa vía se desconoce el principio de inescindibilidad de la norma. Lo anterior significa que quien se pensiona con las reglas del régimen de transición debe hacerlo en su integridad bajo el régimen pensional en el que cumpla los requisitos de las correspondientes normas, que en este caso es la Ley 71 de 1988, por ende no pueden acogerse las previsiones de esta norma para algunos aspectos y, para establecer la forma de liquidarla, acudir lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, pues, como se dejó explicado, esta ley no

aplica al actor precisamente porque no acreditó 20 años de servicio continuos o discontinuos en el sector público. Por ello no comparte la Sala la consideración del Ministerio Público en su concepto, que aduciendo la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994 y amparado en una errónea lectura del artículo 11 de la Ley 71 de 198814, estimó 14 Dice el artículo 11 de la Ley 71 de 1988: “ Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.” que se debe acudir a la Ley 33 de 1985 para liquidar la pensión del demandante, y que como los factores relacionados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, lo están por vía enunciativa y no taxativa según la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 4 de agosto de 2010, que cita en su escrito. Y es una lectura errónea del artículo 11 de la Ley 71 de 1988 la que hace la

Agencia Fiscal, porque este artículo no está diciendo que ante un eventual vacío en ella se deba acudir a la Ley 33 de 1985, sino que, como lo dijo la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-623 de 1998, citada en precedentes apartes de este proveído, su entendimiento es que “la creación de esta modalidad pensional no modifica ni altera la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos con anterioridad para regular esta prestación jubilatoria, es decir, la legislación preexistente al momento de la expedición de la ley 71 de 1988.”, nada más. Aquí debe reiterarse que, ante la derogatoria expresa hecha por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997 al artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, que contemplaba el parámetro en la determinación del salario base para la liquidación de la pensión por aportes, en un comienzo y ante el vacío normativo esta Corporación venía acogiendo como regla lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero, con ocasión de la nulidad parcial del artículo 24 hecha en la sentencia del 15 de mayo de 2014, la regla dispuesta en el artículo 6º continúa vigente.” (Negrillas fuera del texto original) Como se observa, incluso la providencia judicial que el actor alegó como desconocida, de forma contundente expresó que no eran aplicables las consideraciones de la sentencia del 4 de agosto del 2010, en tanto ella hizo referencia a las disposiciones que en materia pensional consagró la Ley 33 de 1985, la cual no resulta aplicable respecto de las personas beneficiarias de la pensión por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988, donde de forma

expresa se consagra que el salario base de liquidación se realiza con aquellos factores que fueron objeto de cotización. Es de señalar que la sentencia que trajo a colación el actor para sustentar su cargo, con posterioridad indicó que el alcance de la decisión del juez a quo respecto de los factores a incluir en la determinación del monto pensional correspondiente, “significa que deben tenerse en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación todo lo que haya recibido el demandante de manera habitual y como retribución por su labor, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la ley para tales efectos”, lo que en ninguna medida señala que deben también ser tenidos en cuentas aquellos factores sobre los cuales no se hizo cotización, solamente implica una reiteración de la disposición legal aplicable al caso concreto. En esta medida, no se observa que el defecto alegado se hubiere configurado, razón por la cual se debe proceder a negar el amparo deprecado por el señor Jorge de Jesús Olivares Guevara, siendo así declarado en la parte resolutiva de esta providencia.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por el señor Jorge de Jesús Olivares Guevara, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y e